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Markenverletzung durch Umetikettieren von Medizinprodukten

Der Parallelimporteur eines Medizinprodukts darf auf der Originalverpackung keinen Aufkleber mit eigener Pharmazentralnummer (PZN) anbringen, wenn dort schon die deutsche PZN des Markeninhabers aufgedruckt ist. Dies hat das Oberlandesgericht Frankfurt a. M. mit Urteil vom 23. März 2017 (Az. 6 U 125/16) entschieden.
 
Die siebenstellige PZN dient der Identifikation von Arzneien und anderen Medizinprodukten. Sie erleichtert die Logistik der Apotheken und die Abrechnung mit den Krankenkassen. Parallelimporteure benötigen nicht zwingend eine eigene PZN für ein von ihnen eingeführtes Produkt: Besteht eine PZN des Herstellers, können sie ihr Angebot in der Software der Apotheken unter dieser Nummer erfassen lassen.
 
Die Frankfurter Richter sind der Meinung, das Anbringen des Aufklebers mit neuer PZN gefährde die Herkunftsfunktion der Marke und stelle deshalb ein Umpacken durch Neuetikettierung dar. Da eine deutsche PZN bereits vorhanden sei, lasse sich die Neuetikettierung nicht als Maßnahme zur Verhinderung einer Marktabschottung rechtfertigen.
 
Sachverhalt
Die Verfügungsbeklagte importierte Verbandsstoffe der Verfügungsklägerin parallel aus dem EU-Ausland. Sie bot die fraglichen Erzeugnisse auf dem deutschen Markt günstiger an als die Klägerin. Zu diesem Zweck überklebte die Beklagte auf den Originalverpackungen die klägerische PZN mit einer Etikette, die neben ihrer Adresse die eigene PZN mit zugehörigem Strichcode enthielt.
 
Die Klägerin sah im Überkleben ihrer PZN eine Verletzung ihrer Marke und erwirkte vor dem Landgericht Frankfurt a. M. im Eilverfahren ein Verbot dieser Praxis. Auf Widerspruch der Beklagten bestätigte das Landgericht seine Unterlassungsverfügung. Dagegen erhob die Beklagte Berufung.
 
Aus den Gründen
Das Oberlandesgericht Frankfurt a. M. weist die Berufung zurück. Obwohl die streitgegenständlichen Medizinprodukte in der EU in Verkehr gebracht wurden, ist seiner Ansicht nach keine markenrechtliche Erschöpfung eingetreten. Die Markeninhaberin habe sich der Nutzung ihres Zeichens aus berechtigten Gründen nach § 24 Abs. 2 MarkenG widersetzt. Das Aufbringen eines Klebers mit neuer PZN stelle ein Umpacken durch Neuetikettierung dar, denn es beeinträchtige die Herkunftsfunktion der Marke. Mit dem Argument, das Etikett richte sich an Ärzte und Apotheker und habe aus deren Sicht bloß die Funktion eines Preisschilds, dringt die Beklagte nicht durch. Vielmehr stellen die Frankfurter Richter auf den Durchschnittsverbraucher ab. Ihm sei die Bedeutung der PZN nicht bekannt. Der Aufkleber könne bei ihm Zweifel wecken, ob sich die damit versehenen Produkte noch im Originalzustand befänden.
 
Nach EuGH-Rechtsprechung ist die Umetikettierung von Medizinprodukten zur Verhinderung einer künstlichen Marktabschottung gerechtfertigt, nicht aber, wenn sich der Parallelimporteur davon lediglich einen wirtschaftlichen Vorteil verspricht. Vorliegend geht der Senat von Letzterem aus. Die Beklagte könne die Verbandsstoffe unter der PZN der Klägerin vermarkten. Die Apotheken-Software erlaube, unter einer PZN verschiedene Anbieter zu erfassen.
 
Dass die Apotheken in diesem Fall den Preisvorteil des parallel importierten Produkts nicht an die Krankenkassen weiterreichen, weil sie den unter der Hersteller-PZN hinterlegten Abgabepreis verrechnen, spielt für das Gericht keine Rolle. Das Preisgefälle zulasten der Krankenkasse führe nicht dazu, dass die Beklagte ihre Ware nicht absetzen könne. Im Gegenteil mache es das Angebot der Beklagten für Apotheker erst attraktiv. Doch selbst wenn ein günstigerer Abgabepreis durch eigene PZN den Absatzerfolg der Beklagten fördern würde, sei ein Eingriff in die klägerische Marke nicht gerechtfertigt. Denn das Umetikettieren diene nur der Erlangung eines wirtschaftlichen Vorteils und nicht der Verhinderung einer Marktabschottung.
 
Mit Urteil vom 24. November 2016 (Az. C-662/15) entschied der EuGH, die Umetikettierung eines Medizinprodukts verpflichte den Parallelimporteur zu keiner neuen Konformitätsbewertung. Die Entscheidung weckte die Erwartung, deutsche Gerichte würden die Umetikettierung auch aus markenrechtlicher Sicht liberaler handhaben. Dem erteilt das Oberlandesgericht Frankfurt a. M. eine Absage. Die Aussagen des EuGH zum Umpacken durch Neuetikettierung bezögen sich ausschließlich auf die Konformitätsbewertung und ließen sich nicht auf ein markenrechtliches Umpacken übertragen.
 
OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 23.03.2017, Az. 6 U 125/16