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Beweislast für die Einwilligung zu Werbeanrufen

OLG München, Urteil vom 26.01.2017, Az. 29 U 3841/16


Beweislast für die Einwilligung zu Werbeanrufen

Wer Werbeanrufe tätigt, trägt die Beweislast für die vorherige Einwilligung des Angerufenen, wobei er mit hohen Anforderungen rechnen muss. Dies geht aus einer Entscheidung des Oberlandesgerichts München (Urteil vom 26.01.2017, Az. 29 U 3841/16) hervor. Das Gericht hält die Aussage einer Rechtsanwältin, dem Anruf nicht zugestimmt zu haben, für glaubwürdiger als die gegenteilige Beteuerung des Adresshändlers, der dem werbenden Unternehmen die Kontaktdaten verkauft hat. Die Anwältin wisse um die existenzgefährlichen Folgen einer Falschaussage. Der Adresshändler wolle dagegen möglichst viele Kontaktdaten verkaufen – unter Umständen auch solche, bezüglich derer keine Zustimmung für Telefonwerbung vorliege.

Der Sachverhalt
Die Parteien, zwei Unternehmen, sind in der Vermittlung von Stromlieferverträgen tätig. Die Zeugin W., die bei der Verfügungsklägerin als Rechtsanwältin arbeitet, erhielt auf ihrem privaten Handy einen Werbeanruf der Verfügungsbeklagten. In der Folge erwirkte die Klägerin vor dem Landgericht Augsburg eine einstweilige Verfügung, mit der sie der Beklagten Telefonwerbung ohne ausdrückliche Einwilligung des Angerufenen untersagen ließ.

Dagegen erhob die Beklagte Widerspruch. Sie machte geltend, die Zeugin W. habe Werbeanrufen im Rahmen eines Gewinnspiels auf www.gewinne-ein-iphone.de zugestimmt. Am 4. Januar 2014 um 12:04 Uhr habe sie sich beim Wettbewerb über ein Code-Ident-Verfahren angemeldet: Sie habe zunächst auf der genannten Website ihre persönlichen Daten angegeben. Danach sei per SMS ein Code an ihr Mobiltelefon gesendet worden. Den habe sie auf der Website des Gewinnspiels eingeben müssen. Die Beklagte belegte die Einwilligung von W. in die Telefonwerbung mit der eidesstattlichen Versicherung des Betreibers der Gewinnspielseite. Das Landgericht Augsburg ließ sich von den Ausführungen der Beklagten überzeugen und hob die Verfügung auf.

Gegen diese Entscheidung legte die Klägerin Berufung ein. Sie bezog sich auf die Zeugenaussage der Rechtsanwältin W., die bestritt, am Gewinnspiel teilgenommen zu haben. W. hatte im Widerspruchsverfahren ausgesagt, sie habe zum fraglichen Zeitpunkt an einem beruflichen Meeting teilgenommen. Ihr privates Handy sei derweil in ihrem Büro gewesen. Sie habe mithin gar nicht am streitgegenständlichen Wettbewerb teilnehmen können. In der mündlichen Verhandlung des Berufungsverfahrens war die Zeugin W. abwesend.

Aus den Gründen
Das Oberlandesgericht München heißt den Verfügungsanspruch der Klägerin gut. Es geht davon aus, dass der Telefonanruf der Beklagten ohne vorherige Einwilligung der Zeugin W. erfolgte und somit eine unzumutbare Belästigung nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG darstellt.

Der Beklagten oblag es, das Vorliegen einer Einwilligung glaubhaft zu machen. Das Landgericht Augsburg war der Meinung, dies sei ihr gelungen. Der Münchner Senat zieht die Richtigkeit der landgerichtlichen Feststellung in Zweifel. Er sieht sich daher in der Pflicht, die Tatsachenfeststellung nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO neu aufzurollen.

Dazu gehört eine erneute Zeugenvernehmung. In der mündlichen Verhandlung war die Zeugin W. jedoch nicht anwesend. Das stellt das Oberlandesgericht vor ein Problem. Denn grundsätzlich ist es dem Berufungsgericht verboten, eine abweichende Würdigung der erstinstanzlichen Zeugenaussage vorzunehmen, ohne die Zeugin selbst vernommen zu haben. Das Verbot ergibt sich aus dem Grundsatz der Beweisunmittelbarkeit des § 355 Abs. 1 ZPO. Gleichzeitig ist eine nachträgliche Zeugenbefragung ausgeschlossen, da die im Verfügungsverfahren erforderliche Glaubhaftmachung die Beweisaufnahme gemäß § 294 Abs. 2 ZPO auf sofort verfügbare Beweismittel beschränkt.

Die Besonderheit des Verfügungsverfahrens darf nach Auffassung der Münchner Richter allerdings nicht dazu führen, dass das Berufungsgericht im Widerspruch zu § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an eine fehlerhafte Tatsachenfeststellung des Erstgerichts gebunden ist. Vielmehr sei die Neufeststellung der Tatsachen bei Zweifeln an den Feststellungen der Vorinstanz nach BGH-Rechtsprechung zwingend notwendig. Zu diesem Zweck müsse das Berufungsgericht sämtliche verfügbaren Erkenntnisquellen – wozu das erstinstanzliche Zeugenvernehmungsprotokoll zähle – prüfen können. Das gelte umso mehr, als das Verfügungsverfahren auch andere mittelbare Beweismittel zur Glaubhaftmachung zulasse und damit das Gebot der Beweisunmittelbarkeit durchbreche. Beispiele seien schriftliche Zeugenaussagen, eidesstattliche oder anwaltliche Versicherungen, unbeglaubigte Kopien oder schriftliche Privatgutachten.

Nach eigenständiger Würdigung der Beweismittel gelangt das Oberlandesgericht zum Schluss, die Zeugenaussage von W. sei glaubhafter als die eidesstattliche Versicherung des Betreibers der Gewinnspielseite. W. wisse als Rechtsanwältin, dass die straf- und berufsrechtlichen Folgen einer Falschaussage ihre Existenz gefährdeten. Ein Anhaltspunkt, dass sie in Anbetracht der relativ geringen Bedeutung des Rechtsstreits ein solches Risiko auf sich nehme, sei nicht zu erkennen. Der Betreiber der Gewinnspielseite habe hingegen ein Interesse, möglichst viele Kontaktdaten zu verkaufen. Das könne ihn dazu verleiten, auch Daten zu verwerten, die er ohne Einwilligung zu einer Verwendung für Werbezwecke erhalten habe.

OLG München, Urteil vom 26.01.2017, Az. 29 U 3841/16

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