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Schleichwerbung auf Instagram

Kammgericht Berlin, Beschluss vom 11.10.2017, Az. 5 W 221/17


Schleichwerbung auf Instagram

Immer häufiger haben sich die Gerichte mit fehlenden kommerziellen Kennzeichnungen auf Instagram, laienhaft Schleichwerbung genannt, zu beschäftigen. So auch das Kammgericht Berlin in einem Verfahren, welches dem Beschluss vom 11.10.2017, Az. 5 W 221/17 zugrunde liegt. Das Gericht hielt mehrere Beiträge eines Instagram-Blogs für unzulässig, da die Werbung für diverse Produkte/Marken nicht entsprechend kenntlich gemacht worden war. Auch wenn verwendete Hashtags einen gewissen Hinweis auf die Marke gäben, könne der Charakter der Schleichwerbung nicht abgestritten werden, so das Gericht.

Präsentation von Markenartikel ohne Werbehinweis
Die in Österreich ansässige Antragsgegnerin unterhält einen Blog auf Instagram. In diesem Rahmen veröffentlichte sie insgesamt 15 Beiträge, die im Zusammenhang mit den Marken „Pinko“, „Tom Ford“, „Pantene“, „The Kooples“, „Puma“, „Maxandco“ und „Bulgari“ standen. In den Beiträgen wurden verschiedene Artikel präsentiert und „sprechende“ Links unmittelbar auf die Internetauftritte der zugehörigen Unternehmen gesetzt. Dabei enthielten lediglich zwei der Veröffentlichungen einen Hinweis auf die entsprechende Produktmarke (#sponsoredbypateneprov und #ad“), sodass wenn überhaupt nur diesbezüglich über den Versuch einer Kenntlichmachung als Markenwerbung nachgedacht werden konnte.

Landgericht wies einstweilige Verfügung ab
Der Antragsteller, der Verband Sozialer Wettbewerb e.V., sah in allen streitgegenständlichen Beiträgen einen Verstoß gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Mit diesem Vorbringen hatte jener jedoch zunächst keinen Erfolg. Die von ihm begehrte einstweilige Verfügung, welche der Antragsgegnerin das Verbot einer Warenpräsentation im Internet ohne die Kenntlichmachung als Werbung auferlegen sollte, wurde vom Landgericht Berlin mit Beschluss vom 13.09.2017, Az. 101 O 83/17 abgewiesen.

Kammergericht sah Sache anders
Zum gegenteiligen Ergebnis kam das Kammgericht Berlin. Dieses hatte sich infolge der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin gegen den erstinstanzlichen Beschluss mit der Sache zu befassen und hielt ihr Begehren nun insgesamt aufgrund §§ 3, 5a, 8, 12 Abs. 2 UWG für begründet.

§ 5a Abs. 6 UWG schreibt Kenntlichmachung vor
Es bestehe gemäß § 5a Abs. 6 UWG grundsätzlich die Pflicht, den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung kenntlich zu machen, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergebe und das Nichtkenntlichmachen dazu geeignet sei, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Diesem Gebot sei die Antragsgegnerin im Streitfall allerdings nicht nachgekommen, lautete die Begründung des Beschlusses.

Beiträge sind Werbung für Markenprodukte
Das Kammergericht hielt fest, dass der gegenständliche Internetauftritt der Antragsgegnerin mit überwiegender Wahrscheinlichkeit das erste notwendige Tatbestandsmerkmal des § 5a Abs. 6 UWG, nämlich das der geschäftlichen Handlung, erfülle. Hierunter werde generell jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor einem Geschäftsabschluss verstanden, welches mit der Förderung des Absatzes von Waren objektiv zusammenhängt. Die Beiträge der Antragsgegnerin seien darauf gerichtet, den Absatz der dort präsentierten Modeartikel und Kosmetika zu fördern, so der Senat. Dieser Annahme stehe auch nicht der Umstand entgegen, dass die Antragsgegnerin auf Instagram als Einzelperson und somit auf den ersten Blick unabhängig von den jeweiligen Unternehmen agiere. Es liege vielmehr die Vermutung nahe, dass diese von den Inhabern der beworbenen Marke Entgelte oder sonstige Vorteile, wie beispielsweise Rabatte oder Zugaben, erhält. Denkbar wäre ebenso die kostenlose Überlassung der dargestellten Produkte. Dass die Bloggerin die Beiträge aus reiner Produktbegeisterung oder aufgrund ihres Mitteilungsbedürfnisses gegenüber ihren Followern veröffentliche, sei nach den Ausführungen des Gerichts zwar nicht gänzlich auszuschließen, wohl aber doch sehr unwahrscheinlich.

Hashtags reichen für Werbekennzeichnung nicht aus
Daneben sei der kommerzielle Zweck der in Rede stehenden Beiträge nicht bzw. nicht ausreichend kenntlich gemacht worden, so das Kammergericht weiter. Maßgeblich für diese Beurteilung seien grundsätzlich die Umstände des Einzelfalls sowie das verwendete Kommunikationsmittel. Der Senat wies in Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung (OLG Celle, Urteil vom 08.06.2017, Az. 13 U 53/17) darauf hin, dass der Hinweis auf Werbung so deutlich erfolgen müsse, dass aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds der jeweils angesprochenen oder betroffenen Verbraucherkreise kein Zweifel am Vorliegen eines kommerziellen Zwecks bestehe. Kurz gesagt müsse der kommerzielle Zweck auf den ersten Blick hervortreten. Für den Streitfall treffe dies laut Gericht aber nicht zu. Insbesondere die beiden Hashtags (#sponsoredbypanteneprov und „ad“) würden nach den Ausführungen des Senats dieser Anforderung nicht genügen. Für die anderen Beiträge sei dies schon gar nicht zu diskutieren, schließlich fänden sich dort überhaupt keine Werbeanhaltspunkte.

Kennzeichnung der Beiträge als Werbung nicht entbehrlich
Außerdem wies das Gericht darauf hin, dass die Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks der Veröffentlichungen nicht entbehrlich sei. Dies liege daran, dass sich ein solcher nicht unmittelbar aus den Umständen ergebe. Eine Kennzeichnung sei nur dann entbehrlich, wenn der kommerzielle Zweck auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel ersichtlich sei. Es reiche aber gerade nicht aus, wenn der durchschnittliche Leser die werbliche Wirkung eines Beitrags erst nach einer analysierenden Lektüre erkenne. Bei den gegenständlichen Posts gehe der Leser zunächst davon aus, Informationen zu der Antragsgegnerin, sprich ihrem derzeitigen Aufenthaltsort, ihrem derzeitigen Aussehen und ihrer derzeitigen Befindlichkeit zu erhalten. Werbung assoziiere er mit den Veröffentlichungen anfangs hingegen nicht.

Beiträge beeinflussen die Verbraucher
Zuletzt stellte das Gericht fest, dass sich die strittigen Beiträge ohne Zweifel dazu eignen, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung, nämlich das Aufsuchen der verlinkten Internetauftritte der Markenberechtigten und den eigenen Erwerb der Markenprodukte, zu veranlassen. Eine solche Entscheidung hätte er womöglich aber – wenn er sich von vornherein bewusst gewesen wäre, dass die Posts bloße Werbung der hierfür entlohnten Antragsgegnerin darstellen – nicht getätigt. Dazu habe die Antragsgegnerin im Vorfeld keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben, sodass deren Vorgehensweise grundsätzlich eine Wiederholungsgefahr mit sich bringe. Mithin lägen alle Tatbestandsvoraussetzungen des § 5a Abs. 6 UWG vor, was zu einem Wettbewerbsverstoß seitens der Bloggerin führe.

Kammgericht Berlin, Beschluss vom 11.10.2017, Az. 5 W 221/17

von Sabrina Schmidbaur, Dipl.Jur.-Univ.


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