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Kennzeichnungspflicht von „Tab Tags“ als Werbung bei Instagram

OLG Karlsruhe, Urteil vom 09.09.2020, Az. 6 U 38/19


Kennzeichnungspflicht von „Tab Tags“ als Werbung bei Instagram

Erneut hat ein Instanzgericht zu der Frage Stellung genommen, ob und gegebenenfalls wann Influencer ihre Beiträge auf Instagram als Werbung kennzeichnen müssen. Demnach sind Beiträge auf Instagram auch dann als Werbung zu kennzeichnen, wenn mit Hilfe sogenannter „Tap Tags“ die Seiten anderer Unternehmen verlinkt werden. Auf einen Werbevertrag komme es hier nicht an. So hat das OLG Karlsruhe mit Urteil vom 09.09.2020 entschieden und damit das erstinstanzliche Urteil des LG Karlsruhe (Urteil vom 21.03.2020, Az. 13 O 38/18 KfH) bestätigt.

Hintergrund
Zunächst hatte ein Verband zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs die beklagte Influencerin in mehreren Fällen abgemahnt, da letztere auf ihrem Instagram-Account Beiträge unter Verwendung sogenannter „Tap Tags“ veröffentlicht hat. Nach Ansicht des Klägers hätten diese als Werbung kenntlich gemacht werden müssen. Bei „Tap Tags“ handelt es sich um Link-Markierungen innerhalb eines geposteten Bildes, die durch ein Tippen auf das Bild in Erscheinung treten. Durch das Anklicken der Links wird man automatisch zu den Anbietern oder Herstellern bestimmter Produkte weitergeleitet, die auf den geposteten Bildern zu sehen sind. Das LG Karlsruhe hatte in erster Instanz entschieden, dass Influencer bei der Verwendung der „Tap Tags“ den Beitrag als Werbung zu kennzeichnen haben. Nun hatte das OLG Karlsruhe über die eingelegte Berufung der Beklagten zu entscheiden.

Vorliegen einer geschäftlichen Handlung?
Der Senat hatte zunächst zu klären, ob "Tap Tags" in Instagram-Posts überhaupt geschäftliche Handlungen iSd § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) darstellen. Die Beklagte hatte angeführt, es handele sich lediglich um private Meinungsäußerungen und die "Tap Tags" seien nur eingefügt, um den Anfragen ihrer Follower zuvorzukommen. Diese Auffassung teilte der Senat nicht. Indem die Beklagte einen Instagram Business Account mit mehreren Millionen Followern unterhalte, sei von einer geschäftlichen Handlung im konkreten Fall auszugehen. Ein erforderlicher Unternehmensbezug sei in beidseitiger Hinsicht – nämlich im Hinblick auf den Gewerbebetrieb der Beklagten sowie im Hinblick auf die "getaggten" Unternehmen gegeben. Indem die Posts der Aufwertung des Images der Beklagten dienten und damit der Steigerung des Werts der von ihr angebotenen Dienstleistungen sowie der Förderung des fremden Absatzes, liege auch ein erforderlicher Marktbezug vor.

Unzulässig getarnte Werbung iSd § 5 Abs. 6 UWG?
Der Senat hatte ebenfalls zu klären, ob die Beklagte durch das Setzen der „Tap Tags“ ohne Kennzeichnung ihres kommerziellen Zwecks gegen das Verbot der unzulässigen getarnten Werbung iSd § 5a Abs. 6 UWG verstoßen hatte. Ein kommerzieller Zweck der „Tap Tags“ ergebe sich aus der Wahrnehmung der Verbraucher nicht bereits unmittelbar aus den Umständen. Es sei den Followern zwar klar, dass die Beklagte eigene wirtschaftliche Interessen mit ihren Posts verfolge. Dies könne jedoch nicht für den weiteren kommerziellen Zweck angenommen werden, zugunsten anderer Unternehmen tätig zu werden.

Die Beklagte werde von ihren Followern bis zu einem bestimmten Punkt als „authentisch“ und „eine von ihnen“ wahrgenommen. Gerade aus dieser Gemengelage von privatem Erscheinungsbild einerseits und von Drittinteressen beeinflussten Kommunikationselementen andererseits resultiere die wettbewerbliche Gefährdungslage. Eine solche Intransparenz begründe die Pflicht zur Klarstellung, an welchen Stellen objektiv fremder Wettbewerb gefördert werde. Aus genannten Gründen gelte dies unabhängig davon, ob die Beklagte für den Einsatz der „Tap Tags“ ein Entgelt erhalte. Damit hat der Senat die Frage bejaht und einen entsprechenden Wettbewerbsverstoß angenommen.

Uneinigkeit in der Rechtsprechung
Das OLG Karlsruhe hat sich ausschließlich mit der Frage der Pflicht zur Kennzeichnung von „Tap Tags“ befasst. Die allgemeine Frage zur Pflicht von Werbekennzeichnungen bei Instagram Beiträgen hatte der Senat offengelassen. Das Urteil zeigt, dass es für Influencer derzeit geboten zu sein scheint, alle Beiträge mit „Tap Tags“ zu kennzeichnen. Mangels höchstrichterlicher Rechtsprechung zu der Thematik hat das OLG Karlsruhe die Revision zum BGH zugelassen. Darüber hinaus haben bereits das HansOLG Hamburg und das OLG München in vergleichbaren Fällen die Revision zum BGH zugelassen. Es bleibt eine höchstrichterliche Entscheidung abzuwarten, um mit Rechtssicherheit beurteilen zu können, was im Fall der Influencer-Werbung erlaubt ist und was nicht.


OLG Karlsruhe, Urteil vom 09.09.2020, Az. 6 U 38/19


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