WeR

Abgabe von kostenlosen Fertigarzneimitteln

Das OLG Hamburg (OLG) hatte als Berufungsinstanz darüber zu entscheiden, ob die kostenlose Abgabe von Arzneimitteln „zu Demonstrationszwecken“ an einen Apotheker zulässig ist.

Beide Parteien stellen jeweils ein verschreibungsfreies aber apothekenpflichtiges Schmerzgel her. Die Antragstellerin (V. Schmerzgel, Wirkstoff: Diclofenac} verfolgte gegenüber der Antragsgegnerin (Diclo-r. Schmerzgel, Wirkstoff: Diclofenac-Natrium) im Eilverfahren einen wettbewerblichen Unterlassungsanspruch.

Die Antragstellerin trug vor, die Antragsgegnerin habe Verkaufspackungen ihres Schmerzgels mit dem Aufdruck „zu Demonstrationszwecken” kostenlos an Apotheker verteilt. Sie habe sich dadurch eine bevorzugte Behandlung durch die Apotheker erhofft und verstoße damit gegen das Wettbewerbsrecht. Der Kaufpreis einer Tube betrüge 9,97 EUR. Die Antragstellerin beantragte beim LG Hamburg (LG) erfolgreich eine einstweilige Verfügung, mit welcher der Antragsgegnerin die kostenlose Abgabe des Arzneimittels untersagt wurde. Ihren Widerspruch dagegen begründete diese damit, dass sie kein Fertigarzneimittel als unverkäufliches Muster zur Weitergabe und Erprobung an Apotheker abgegeben habe. Es habe sich um eine notwendige Probieraktion gehandelt, da das Vorläuferprodukt von Apothekern bemängelt worden sei. Außerdem stellten angebrochene Packungen keinen Wert dar und seien nicht verkehrsfähig.

Das angerufene LG bestätigte die einstweilige Verfügung. Gegen dieses Urteil legte die Antragsgegnerin Berufung ein und trug ergänzend vor, das Arzneimittel sei nur zur Erprobung durch das Apothekenteam und nicht zur Weitergabe oder Erprobung an Patienten gedacht gewesen. Zudem habe die Antragstellerin nur ein oder zwei Fälle beanstandet, weshalb diese als „Ausreißer" einer bundesweit durchgeführten Aktion wettbewerbsrechtlich nicht relevant seien. Die Abgabe von Fertigarzneimitteln zu Probe- und Demonstrationswecken an Apotheker werde vom Arzneimusterbegriff nicht erfasst. Die Antragstellerin erwiderte, Apotheker könnten die Arzneimittel zum eigenen Gebrauch verwenden und hätte somit einen geldwerten Vorteil erhalten.

Das OLG wies die Berufung als unbegründet zurück und bekräftigte den Unterlassungsanspruch der Antragstellerin. Die Abgabe des Arzneimittels stelle einen Verstoß gegen das Arzneimittel- sowie das Heilmittelwerbegesetz dar. Apotheker gehörten nicht zu dem Personenkreis, an welche Muster von Fertigarzneimitteln abgegeben werden dürften und ferner handele sich bei dem Produkt nicht um eine geringwertige Zuwendung. Die einschlägigen Vorschriften des Arzneimittelgesetzes (AMG) schützten unter anderem auch die Interessen der Mitbewerber, und Arzneimittelmuster seien in Deutschland seit jeher ausschließlich für den Arzt bestimmte Fertigarzneimittel.

[...] Dass die Arzneimittelpackungen nicht mit dem Hinweis „Muster” oder „unverkäufliches Muster” (vgl. § 10 Abs. 1 Nr. 11 AMG), sondern dem Aufdruck „Zu Demonstrationszwecken” versehen waren, berührt ihre Mustereigenschaft nicht, denn eine andere Zweckbestimmung legt auch der vorhandene Aufdruck nicht nahe. [...]

Es sei bewiesen, dass in drei Fällen kostenlose Muster von Fertigarzneimitteln an Apotheker abgegeben worden seien, in mindestens einem Fall habe es sich um eine noch originalverschlossene Packung gehandelt. Es sei aber letztlich irrelevant, ob die Verpackungen verschlossen oder angebrochen gewesen seien, denn darauf stelle der Musterbegriff des AMG nicht ab. Bereits der einfache Verstoß begründe eine bundesweite Wiederholungsgefahr, da die geografische Verteilung der Fälle gegen einen regionalen „Ausreißer" spräche. Das Handeln der Antragstellerin seit auch geeignet, gegenüber Mitbewerbern einen wettbewerbsrechtlichen Vorteil zu erlangen.

Das OLG führte ferner aus, dass es sich nicht um eine erlaubte geringwertige Zuwendung im Sinne des Heilmittelwerbegesetzes (HWG) handele, weshalb auch diesbezüglich ein Verstoß vorliege. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) sei Sinn und Zweck der relevanten Vorschriften des HWG,

[...] durch eine weitgehende Eindämmung der Wertreklame im Bereich der Heilmittel der abstrakten Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung zu begegnen, die von einer Werbung mit unentgeltlichen Zuwendungen ausgehen kann. [..]

Der Verkaufspreis von 9,97 EUR sei nicht geringwertig. Im Kodex über die freiwillige Selbstkontrolle für die Arzneimittelindustrie (FSA-Kodex) sei eine Wertgrenze von 5 EUR für Zuwendungen an die Ärzteschaft vorgesehen. Daran könne man sich orientieren. Fest stehe auch, dass selbst eine geöffnete Packung vom Apotheker etwa zu Demonstrationszwecken gegenüber Verbrauchern eingesetzt und somit zur Verkaufsförderung des nicht verschreibungspflichtigen Produkts der Antragsgegnerin verwendet werden könne.

OLG Hamburg, Urteil vom 24.09.2014, Az. 3 U 193/13