Wann ist eine Nachbesserung fehlgeschlagen
Allein im prozessualen Bestreiten eines Mangels ist ohne das Hinzutreten weiterer Umstände noch keine ernsthafte und endgültige Nacherfüllungsverweigerung zu sehen. Die gesetzliche Vermutung aus dem Kaufrecht, dass eine Nacherfüllung nach dem zweiten erfolglosen Versuch fehlgeschlagen ist, gilt im Werkvertragsrecht nicht.
Die Parteien stritten über die Bezahlung von restlichem Werklohn. Der Beklagte hatte die Klägerin mit umfangreichen Renovierungsarbeiten in seinem Einfamilienhaus beauftragt und war die letzte Abschlagszahlung schuldig geblieben. Er rügte verschiedene Mängel und beantragte die Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens, dessen Ergebnisse auch dem gegenständlichen Verfahren zugrunde gelegt wurden.
Die Versuche der Klägerin, mit dem Beklagten einen außergerichtlichen Termin für die Besichtigung der beanstandeten Mängel zu vereinbaren, scheiterten. Zu einem Mängelbeseitigungsangebot der Klägerin kurz nach dem Ortstermin im Beweisverfahren wollte der Beklagte erst nach Vorliegen des schriftlichen Gutachtens Stellung nehmen. Die Klägerin bot dem Beklagten nochmals die Mängelbeseitigung an und unterbreitete konkrete Nachbesserungsvorschläge zu einzelnen vom Sachverständigen festgestellten Mängeln. Zu anderen Positionen wies sie die Feststellungen im Gutachten als unzutreffend zurück. Der Beklagte machte unter Verweis auf die Mängel und das mangelhafte Nacherfüllungsangebot ein Zurückbehaltungsrecht am restlichen Werklohn geltend.
Das Erstgericht verurteilte den Beklagten zur Bezahlung an die Klägerin, allerdings nur Zug um Zug gegen dauerhafte und handwerksgerechte Beseitigung der festgestellten, in der Entscheidung näher aufgelisteten Mängel, die nach den Entscheidungsgründen im Verhältnis zum Gesamtvolumen des Auftrags lediglich als geringfügig anzusehen waren.
Der Beklagte erhob gegen dieses Urteil Berufung und machte ausschließlich die Unzumutbarkeit der Beseitigung der Mängel durch die Klägerin oder durch von ihr beauftragte Subunternehmer geltend. Die Klägerin hatte mehrmals vergeblich versucht, die Haustüre in den vertragsgemäßen Zustand zu versetzen. In der Berufungsbegründungsschrift erklärte er zudem die Aufrechnung seines ergänzend geltend gemachten Anspruchs auf Bezahlung eines Vorschusses zur Mängelbeseitigung gegen die Klageforderung.
Das erkennende Gericht führte aus, dass der Beklagte den Streitgegenstand durch seinen Vortrag auf die Frage beschränkt hat, ob ihm gegen die Klägerin ein Vorschussanspruch zusteht. Diesen Anspruch gestand das Oberlandesgericht Hamm dem Beklagten nicht zu. Er hatte der Klägerin nach den Entscheidungsgründen keine angemessene Frist zur Nachbesserung gesetzt, deren Ablauf Voraussetzung für einen derartigen Anspruch ist. Einer Nachbesserungsfrist bedarf es nur dann nicht, wenn der Unternehmer die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder eine sofortige Selbstvornahme gerechtfertigt ist. Die Fristsetzung ist gemäß § 637 Abs. 2 Satz 2 BGB zudem dann entbehrlich, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.
Die Klägerin hatte die Nacherfüllung nicht ernsthaft und endgültig verweigert. Allein in dem prozessualen Bestreiten eines Mangels durch die Klägerin war noch keine Nacherfüllungsverweigerung zu sehen. Die außergerichtlichen Angebote der Klägerin waren nach der Ansicht des Oberlandesgerichts Hamm darauf gerichtet, mit dem Beklagten Gespräche zu führen und eine umfassende Lösung zu finden. Die vier vergeblichen Versuche einer Nachbesserung der Haustür führten aufgrund des Angebots der Klägerin, diese nun gänzlich neu anzufertigen, noch nicht zu der Annahme einer insgesamt fehlgeschlagenen Nachbesserung. Unter Berücksichtigung der im Verhältnis zum Gesamtvolumen des Projektes geringfügigen Mängel ging das Gericht auch nicht von einer Unzumutbarkeit der Nacherfüllung durch die Klägerin für den Beklagten aus.
Die Berufung wurde zurückgewiesen.
Oberlandesgericht Hamm, Urteil vom 28.02.2013, Az. 21 U 86/12
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