Vergaberechtswidrige Auftragserteilung wirkt sich nicht auf Folgeauftrag aus
Die Beschränkung des Beschaffungsgegenstandes auf eine softwareseitige Erweiterung eines bestehenden Systems, die aufgrund von Urheberrechten eines Unternehmens zu einer Auftragsvergabe ohne Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb führt, ist zulässig, wenn sie objektiv auftrags- und sachbezogen ohne diskriminierende Wirkung erfolgt.
Der Antragsgegner, das Land Baden-Württemberg, hatte im Jahr 2000 von einem Unternehmen ein Gesamtsystem für die Polizei erworben. Bestandteil dieses Systems war auch ein Einsatzleitsystem der Beigeladenen. Der Antragsgegner schloss mit der Beigeladenen im Jahr 2003 einen Wartungsvertrag ab und beauftragte sie im Jahr 2011 ohne Teilnahmewettbewerb mit der Einbindung digitaler Funktechnik und mit der Integration der Sprachkommunikation in das bestehende Einsatzleitsystem.
Es ist vorab darauf hinzuweisen, dass die Verträge aus dem Jahr 2011 nach § 101b GWB nicht mehr anfechtbar waren. Sie hatten für das vorliegende Verfahren somit unabhängig von einer möglichen Einleitung und dem Ausgang eines EU-Vertragsverletzungsverfahrens Bestand und waren zu berücksichtigen.
Nach den vom erkennenden Gericht gebilligten Ausführungen des beigezogenen Sachverständigen war die Herstellung eines Sprachvermittlungssystems vom Auftragsumfang im Jahr 2011 bereits umfasst. Der Antragsgegner hatte bereits Investitionen zur Herstellung eines Vermittlungssystems getroffen, auf denen er bei einer softwareseitigen Erweiterung des vorhandenen Systems aufbauen konnte. Die Beigeladene war nach den Feststellungen im Urteil nicht zur Offenlegung ihres Quellcodes verpflichtet.
Im Jahr 2013 erteilte der Antragsgegner der Beigeladenen wiederum ohne Teilnahmewettbewerb den Auftrag, das bestehende Vermittlungs- und Dokumentationssystem des Einsatzleitsystems um die Notrufvermittlung und die Sprachdokumentation softwareseitig zu erweitern. Die Auftragsvergabe wurde im Supplement zum Amtsblatt der EU kundgemacht.
Die Antragstellerin wandte sich gegen diese Auftragsvergabe mit einem auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrages gerichteten Nachprüfungsantrag an die Vergabekammer und legte gegen die Zurückweisung des Antrags Beschwerde beim erkennenden Gericht ein.
Ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb ist ausnahmsweise zulässig, wenn der Auftrag wegen seiner technischen Besonderheiten oder aufgrund des Schutzes von Ausschließlichkeitsrechten, insbesondere eines Patent- oder Urheberrechts, nur von einem bestimmten Unternehmen ausgeführt werden kann.
Die Antragstellerin konnte im Verfahren nicht darlegen, dass es ihr oder einem Mitbewerber möglich gewesen wäre, die gewünschte softwareseitige Erweiterung ohne Verletzung der Schutzrechte der Beigeladenen am Quellcode durchzuführen.
Sie stellte aber darauf ab, dass bereits die Festlegung des Beschaffungsgegenstands für den Auftrag des Jahres 2013 und die Auftragserteilung im Jahr 2011 vergaberechtswidrig erfolgt waren. Nach den vorgetragenen Argumenten wäre die Antragstellerin insbesondere in der Lage gewesen, die vom Antragsgegner definierten Anforderungen auf andere Weise als durch eine Softwareerweiterung, nämlich durch ein adaptives oder ein in das bisherige System integriertes Fremdsystem zu erfüllen. Das Oberlandesgericht Karlsruhe bejahte aus diesem Grund die bestrittene Antragslegitimation der Antragstellerin.
Die Bestimmung des Beschaffungsgegenstandes ist dem eigentlichen Vergabeverfahren vorgelagert und obliegt dem Auftraggeber. Die konkreten Anforderungen müssen objektiv auftrags- und sachbezogen sein und dürfen keine diskriminierende Wirkung haben.
Für das erkennende Gericht waren keine vergaberechtlichen Bedenken ersichtlich:
Eine Markterkundung vor Festlegung des Beschaffungsgegenstands zur Klärung alternativer technischer Lösungsansätze war nach der Beratung durch ein externes Beratungsbüro nicht notwendig. Ein einheitliches System erleichtert die Abwicklung der Pflege und Wartung. Eine bloß softwareseitige Erweiterung des bestehenden Systems reduziert die Schulungskosten. Eine externe Schnittstelle hätte zu einem erhöhten und mit einem Einsatzleitsystem nicht zu vereinbarenden Kompatibilitätsrisiko geführt. Es stellte keinen Nachteil dar, dass es sich bei der Beigeladenen um ein kleineres Unternehmen handelte. Die Beigeladene hatte bisher die an sie erteilten Aufträge zur Zufriedenheit erfüllt.
Das Oberlandesgericht Karlsruhe wies die Beschwerde zurück.
Oberlandesgericht Karlsruhe, Urteil vom 15.11.2013, Az. 15 Verg 5/13
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