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Ausschluss von Angeboten in öffentlichen Vergabeverfahren

Wenn in einem öffentlichen Ausschreibungsverfahren die Bedingungen für die Annahme eines Angebots nicht eindeutig, klar und unmissverständlich aufgeführt sind, können fehlende Angaben des Anbieters (z.B. zu einem Nachunternehmen) nicht automatisch zu seinem Ausschluss führen. Auch dürfen die geforderten Angaben nicht zu einer außergewöhnlichen bzw. unzumutbaren Belastung für den Anbieter führen.

Hintergrund war, dass ein von einer öffentlichen Ausschreibung für ein Bauvorhaben ausgeschlossenes Unternehmen gegen diese Entscheidung auf Schadensersatz geklagt hatte. Die geforderten Formblätter sahen dabei lediglich vor, dass der Anbieter mitteilen sollte, ob er Nachunternehmen zu beschäftigen plante. Die Forderung, auch für diese Unternehmen entsprechende Belege der Qualifikation schon im Angebotsverfahren vorlegen zu müssen, ging jedoch nicht eindeutig aus den Unterlagen hervor, sodass der Anbieter diese Eignungsnachweise erst in einem folgenden Bietergespräch vorlegte.

Obwohl die Vorinstanz richtig davon ausgegangen war, dass nach gängiger Rechtsprechung bei fehlenden Angaben in Angeboten zu öffentlichen Ausschreibung ohne Weiteres ein Ausschluss erfolgen kann (BGH, Az. X ZR 243/05 und X ZR 89/04), betont der BGH, dass es genauso der gängigen Rechtssprechung entspräche, dass von der ausschreibenden Stelle Formulierungen in den Unterlagen gewählt werden müssten, die „eindeutig und unmissverständlich“ zu sein hätten und dabei „keine Widersprüchlichkeit“ zuließen (BGH, Az. X ZR 78/07).

Ob es sich allerdings um eine unmissverständliche Formulierung handele, orientiere sich an den Verstandesfähigkeiten des Empfängers, für den diese Formulierung gedacht sei (BGH, Az. VII ZR 47/93). Eine öffentliche Ausschreibung sei insofern also mit allgemeinen Geschäftsbedingungen vergleichbar (hierzu: BGH, Az. X ZR 60/04 und VIII ZR 294/09).

Kommt die ausschreibende Stelle dieser Forderung auf klare und unmissverständliche Formulierung der Unterlagen nicht nach, und stellt sie somit nicht eindeutig klar, dass der Anbieter bestimmte Angaben bereits vor Beendigung der Angebotsfrist abzugeben hat, so kann sie den davon betroffenen Anbieter nicht ohne Weiteres aus dem Ausschreibungsverfahren ausschließen. Vielmehr ist sie im Rahmen ihrer Obliegenheitsverletzung dann schadensersatzpflichtig, wenn sich herausstellen sollte, dass eigentlich das ausgeschlossene Unternehmen den Zuschlag hätte erhalten müssen.

Zur Unzumutbarkeit der Belastung innerhalb einer Ausschreibung führt der BGH erklärend aus, dass sein Urteil X ZR 78/07 sowie sein Beschluss X ZR 43/02 nicht so verstanden werden dürften, dass eine unzumutbare Belastung für den Anbieter nicht von Belang sei, wenn die Ausschreibungsvoraussetzungen unmissverständlich formuliert worden seien. Eine unzumutbare Belastung könne zumindest dann vorliegen, wenn der Anbieter z.B. von all seinen Nachunternehmern bereits bei der Angebotsabgabe die geforderten Eignungsnachweise beibringen müsse, für die er auf die Mitarbeit seiner potentiellen Nachunternehmer angewiesen sei. Diese außergewöhnliche Belastung müsse allerdings der Anbieter rechtzeitig anzeigen.

Es sei nunmehr zu prüfen, ob das klagende Unternehmen überhaupt den Zuschlag hätte erhalten müssen. Sollte dies so sein, könne eine Schadensersatzpflicht der ausschreibenden Stelle gegenüber dem Kläger vorliegen.

Für die Praxis bedeutet dies, dass Stellen, die öffentliche Ausschreibungen vornehmen, vorliegende Formblätter auf Klarheit und Unmissverständlichkeit prüfen müssen. Hierbei haben sie sich an den potentiellen Empfängern zu orientieren. Sollten die geforderten Informationen zu einer unzumutbaren Belastung für den Anbieter führen, so kann er dies vorab anzeigen. Die ausschreibende Stelle hat dies dann angemessen zu berücksichtigen. Ein unbegründeter Ausschluss aus dem Vergabeverfahren kann sonst zu berechtigten Schadensersatzansprüchen führen.

BGH, Urteil vom 03.04.2012, Az. X ZR 130/10