WeR

Zugabe eines „Brötchen-Gutscheins“

Mit Urteil vom 02.11.2017, Az. 6 U 164/16 entschied das Oberlandesgericht Frankfurt am Main, dass die Aushändigung eines „Brötchen-Gutscheins“ beim Erwerb eines rezeptpflichtigen und preisgebundenen Arzneimittels unzulässig ist. Aufgrund einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) sei eine Diskriminierung gegenüber ausländischen Versandhandelsapotheken im Hinblick auf Rabattmöglichkeiten vielmehr hinzunehmen.

Erhalt eines „Brötchen-Gutscheins“ bei Arzneimittelkauf
Ein gewerblicher Interessenverband (Klägerin) ging gerichtlich gegen die Inhaberin einer Apotheke (Beklagte) vor, nachdem diese einem Kunden anlässlich eines Erwerbs eines rezeptpflichtigen und preisgebundenen Arzneimittels einen „Brötchen-Gutschein“ über „2 Wasserweck oder 1 Ofenkrusti“ überreichte. Der Coupon berechtigte den Kunden zum kostenlosen Erhalt des von ihm gewünschten Produkts in einer sich in direkter Umgebung der Apotheke befindlichen Bäckerei. Laut der Klägerin verstoße dieses Verhalten gegen die Arzneimittelpreisbindung und sei daher zu unterlassen.

Landgericht Darmstadt teilte Ansicht der Klägerin
In einem einstweiligen Verfügungsverfahren gab das Landgericht Darmstadt der Klägerin mit Urteil vom 04.12.2014, Az. 19 O 327/14 Recht und verurteilte die Beklagte, die kostenfreie Abgabe eines „Brötchen-Gutscheins“ verbunden mit dem Verkauf rezeptpflichtiger, preisgebundener Arzneimittel zu unterlassen. Hiergegen wehrte sich diese allerdings.

Berufung hat ebenso keinen Erfolg
Die zulässig eingelegte Berufung kam jedoch zu keinem anderen Ergebnis. Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main konnte den drei von der Beklagten vorgetragenen Aspekten, welche den besagten Gutschein rechtfertigen würden, allesamt entgegensteuern und sah deshalb keinen Anlass, eine solche Zugabe beim Erwerb eines rezeptpflichtigen und preisgebundenen Arzneimittels in Zukunft zu tolerieren. Es stützte den Unterlassungsanspruch auf §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3 Abs. 1, 3a UWG in Verbindung mit § 78 Abs. 2 S. 2 und 3, Abs. 3 S. 1 Arzneimittelgesetz (AMG).

Gutschein verstößt gegen Arzneimittelpreisbindung
Zunächst war die Frage zu klären, ob es sich bei der Gutscheinabgabe um einen Verstoß gegen die Arzneimittelpreisbindung handelt. Die Verpflichtung zu einem einheitlichen Verkaufspreis für verschreibungspflichtige Medikamente findet sich in § 78 Abs. 2 S. 2 und 3 AMG, wobei diese grundsätzlich dazu diene, einen Preiswettbewerb unter den Apotheken zu unterbinden. Hiergegen liege ein klarer Verstoß vor, falls ein Apotheker ein solches Produkt zu einem günstigeren Preis an einen Kunden verkauft. Darüber hinaus betonte das Oberlandesgericht, dass eine Missachtung der Norm auch dann gegeben sei, wenn für das preisgebundene Arzneimittel zwar der richtige Preis verlangt werde, dem Kunden aber an den Erwerb gekoppelt andere Vorteile eröffnet würden. Hierunter seien alle Aspekte zu fassen, welche den Kauf unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten insgesamt günstiger erscheinen lassen. So auch der von der Beklagten ausgehändigte „Brötchen-Gutschein“. Zwar weise dieser nur einen geringen Wert vor, allerdings seien auch solche Zuwendungen durchaus geeignet, den Kunden auch in Zukunft zu einem Erwerb preisgebundener Arzneimittel in derselben Apotheke in der Hoffnung auf weitere Vergünstigungen zu veranlassen.

Inhalt und Sammeleffekt des Gutscheins sind irrelevant
Dabei sei es entgegen der Auffassung der Beklagten nicht von Belang, dass der vorliegende Gutschein einen wählbaren Sachbetrag zum Inhalt habe. Aus der Tatsache, dass der Bundesgerichtshof bislang in einem Urteil nur einem auf einen bestimmten Geldbetrag lautenden Gutschein einen Vorteil zugesprochen habe (vgl. BGH GRUR 2010, 1138 – UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE), folge nach der Meinung des Gerichts nicht, dass diese Bewertung abschließend sei. Maßgeblich sei vielmehr der Aspekt, ob der gewährte Vorteil den Erwerb des Medikaments bei der besagten Apotheke nach der Verkehrsauffassung wirtschaftlich günstiger für den Kunden darstelle. Die Auslobung eines attraktiven Sachwerts könne schließlich womöglich noch einen stärkeren Anreiz bei einem solchen hervorrufen, da ihm damit direkt vor Augen geführt wird, was er dafür erhalten werde. Im Weiteren wurde dem Vorbringen des Beklagten, dass der ausgegebene Gutschein keinen Sammeleffekt auslöse, keinerlei Beachtung beigemessen. Auch ohne einen solchen hervorgerufenen Drang genüge es, wenn der Anschein erweckt werde, der Käufer hätte ein günstigeres Geschäft getätigt als bei anderen Apotheken.

Warenverkehrsfreiheit der besagten Apotheke nicht betroffen
Daneben war fraglich, ob die relevanten Bestimmungen der Arzneimittelpreisbindung in § 78 AMG mit der Warenverkehrsfreiheit nach Art. 34 AEUV vereinbar sind. Die Beklagte war der Ansicht, dass dies nicht der Fall sei, wobei sie sich auf eine Entscheidung des EuGH vom 19.10.2016 (C- 148/15) berief. Hiernach stelle eine nationale Regelung, die vorsieht, dass für verschreibungspflichtige Humanarzneimittel einheitliche Apothekenabgabepreise festgesetzt werden, eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung im Sinne des Art. 34 AEUV dar. Grund hierfür sei, dass sich die gebundenen Preise auf die Abgabe derartiger Arzneimittel durch in anderen Mitgliedstaaten ansässige (Versand-) Apotheken stärker auswirkt als auf den Verkauf solcher durch im Inland ansässige Apotheken.
Dieses Vorbringen spiele aber laut Gericht für das vorliegende Geschehen keine Rolle. Es handele sich bei der Beklagten schließlich um eine stationäre Apotheke in Darmstadt, welche allein den innerdeutschen Verkauf für sich beanspruche. Die Warenverkehrsfreiheit dieser sei also gar nicht erst betroffen. Die genannte Entscheidung berühre daher nicht die Wirksamkeit und Anwendbarkeit der preisbindenden Bestimmungen (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 02.08.2017, Az. 13 ME 122/17).

Sind ausländische Apotheken im Vorteil?
Zuletzt galt es zu erörtern, ob die arzneipreisrechtlichen Bestimmungen aus verfassungsrechtlichen Gründen unwirksam oder restriktiv auszulegen seien. Die Beklagte führte nämlich an, dass jene Rechtsprechung des EuGH eine Inländerdiskriminierung hervorbringe. Ausländische Versandapotheken könnten hiernach schließlich sehr wohl mit Rabatten um Kunden werben, wohingegen dies inländischen Apotheken nicht gestattet sei.

Verstoß mit Art. 12 GG vereinbar
Unstreitig würden die Regelungen des § 78 Abs. 1 und 2 AMG in die Berufsausübungsfreiheit der Apotheker eingreifen. Allerdings sei die Arzneimittelpreisregulierung nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar (vgl. BVerfG, Beschluss vom 02.02.2017 – 2 BvR 787/16). Sie könne durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt werden. Durch den einheitlichen Preis solle einerseits die gebotene flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimittel gewährleistet werden. Andererseits solle auch das finanzielle Gleichgewicht des Systems der gesetzlichen Krankenversicherung abgesichert werden. Zweifel an der Geeignetheit der Regelungen könnten erst dadurch aufkommen, dass infolge der erlaubten Rabattgewährungen ausländischer Apotheken spürbare oder gar existenzbedrohende Verschiebungen der Nachfrage inländischer Apotheken entstehen. Hierfür fehle es aber nach Ansicht des Gerichts bislang an ausreichenden Anhaltspunkten. Die von der Beklagten dargelegten Gutachten, Umfragen und Zeitungsartikel könnten solche noch nicht begründen.

Ungleichbehandlung beruht auf sachlichem Grund
Im Hinblick auf die Entscheidung des EuGH bejahte das Oberlandesgericht im Weiteren eine faktische Ungleichbehandlung zwischen Apothekern mit Sitz in Deutschland und Apothekern mit Sitz im EU-Ausland, sofern diese Kunden in Deutschland beliefern. Allerdings beruhe diese auf einem sachlichen Grund. Mangels Rückgriff letzterer auf bestehende Präsenzapotheken und fehlender Kundenkontakte mittels persönlicher Beratung sei diesen im Gegensatz zu inländischen Apotheken der Marktzugang erschwert. Die Warenverkehrsfreiheit müsse bei einem grenzüberschreitenden Verkauf aber berücksichtigt werden. Damit brachte das Gericht aber auch zum Ausdruck, dass die mit der angeführten Entscheidung einhergehende Inländerdiskriminierung von der Beklagten insgesamt hingenommen werden muss.

Revision wurde zugelassen
Jedoch wurde die Revision zugelassen. Grund hierfür sei, dass die Frage der Inländerdiskriminierung in Folge der genannten Rechtsprechung zur Arzneimittelpreisbindung grundsätzliche Bedeutung hat.

Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 02.11.2017, Az.: 6 U 164/16

von Sabrina Schmidbaur