Unterlassungserklärung gegenüber Dritten beseitigt Wiederholungsgefahr, wenn diese ernsthaft ist
Eine gegenüber einem Dritten abgegebene Unterlassungserklärung (Drittunterwerfung) beseitigt nur dann die Wiederholungsgefahr eines Wettbewerbsverstoßes, wenn diese ernsthaft ist. Zweifel an der Ernsthaftigkeit muss der Unterlassungsschuldner entkräften. Die Wiederholungsgefahr ist auch dann nicht ausgeräumt, wenn die Drittunterwerfung gegenüber einem Wettbewerber in einer anderen Branche erfolgt ist.
Der Antragsgegnerin wurde mittels einer einstweiligen Verfügung untersagt, Werbe-Emails zu versenden, obwohl die Empfänger dem widersprochen hatten. Gegen die einstweilige Verfügung der Vorinstanzen wehrte sie sich nun mit der Begründung, die Wiederholungsgefahr weiterer Zuwiderhandlungen sei durch eine gegenüber einem Dritten erklärte Unterlassungserklärung weggefallen.
Das Kammergericht nutzte die Gelegenheit, um die Voraussetzungen für den Wegfall der Wiederholungsgefahr zu präzisieren.
Für den Wegfall der Wiederholungsgefahr eines Wettbewerbsverstoßes durch eine Drittunterwerfung sei es erforderlich, dass der Dritte auch in der Lage und willens ist, etwaige neue Verstöße der Antragsgegnerin zu verfolgen. Die gegenüber einem Dritten abgegebene Unterlassungserklärung müsse den Verletzer ernsthaft von weiteren Zuwiderhandlungen abhalten. Zweifel an der Ernsthaftigkeit bestünden etwa dann, wenn es aus der Sicht des Unterlassungsschuldners unwahrscheinlich erscheint, dass der Dritte seine Möglichkeiten zur Verfolgung von Wettbewerbsverstößen und wettbewerbsrechtlichen Vertragsverletzungen ausschöpfen will. Eine besonders vorsichtige Prüfung sei dann geboten, wenn die Unterwerfung gegenüber einem Dritten erfolgt, der den Unterlassungsschuldner zuvor nicht abgemahnt hat. Hier sei es im Regelfall äußerst zweifelhaft, ob der Dritte ein konkretes Interesse an der Unterbindung von wettbewerbswidrigem Verhalten hat. Im vorliegenden Fall könne die Antragsgegnerin die Zweifel an der Ernsthaftigkeit nicht ausräumen, weshalb die Wiederholungsgefahr durch die Drittunterwerfung nicht entfallen sei.
Zudem bestünde die Wiederholungsgefahr schon allein deshalb, weil die Drittunterwerfung gegenüber einem Unterlassungsgläubiger einer anderen Branche erfolgt ist. Die Forderung des Antragstellers der einstweiligen Verfügung erfasse aber andere Geschäftsbereiche, die nicht von der Drittunterwerfung gedeckt sind.
Das Kammergericht Berlin hat in seinem Urteil das Missbrauchspotential hinter dem Mittel der Drittunterwerfung erkannt. Die für eine einstweilige Verfügung notwendige Wiederholungsgefahr der Beeinträchtigung kann nicht dadurch ausgeräumt werden, dass sich der Unterlassungsschuldner gegenüber einer x-beliebigen Person unterwirft, die weder willens noch in der Lage ist, neue Zuwiderhandlungen zu ahnden. Vielmehr muss die Unterwerfung gegenüber einem Dritten dafür sorgen, dass sich der Unterlassungsschuldner wirklich daran gebunden fühlt. Die Angst vor Sanktionen durch den Drittgläubiger muss real sein, da ansonsten die Drittunterwerfung nichts wert ist.
KG Berlin, Urteil vom 19.02.2013, Az. 5 U 56/11
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