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Magnetschmuck in Apotheken zu verkaufen, ist unzulässig.

BVerwG, 3 C 15.12


Magnetschmuck in Apotheken zu verkaufen, ist unzulässig.

Ein selbständiger Apotheker ist von der zuständigen Behörde per Ordnungsverfügung aufgefordert worden, den Verkauf von Magnetschmuck in seiner Apotheke zu unterlassen. Die zuständige Behörde hatte im Herbst 2006 darauf hingewiesen, dass der Apotheker den von ihm zum Verkauf angebotenen Schmuck - nach amtlicher Ansicht - unzulässigerweise vertreibe. Der Apotheker wurde aufgefordert, den Verkauf zu unterlassen. Der Angemahnte hielt diese Aufforderung für ungerechtfertigt. Es folgte eine Anhörung und am 12.2.2007 die behördliche, mit Zwangsgeldandrohung bewehrte, Unterlassungsverfügung. Der Widerspruch des Apothekers wurde von der Arnsberger Bezirksregierung am 4.7.2007 abgelehnt. Die Behörde stellte sich auf den Rechtsstandpunkt, dass der Verkauf des angebotenen Magnetschmucks deshalb unzulässig sei, weil diese Ware nicht apothekenüblich sei.

§ 25 Apothekenbetriebsordnung von 2004 (ApBetrO 2004) schreibe vor, dass in einer Apotheke ausschließlich Medizinprodukte (§ 25 Nr. 1) sowie der Gesundheit dienliche oder förderliche Produkte (§ 25 Nr. 2) vertrieben werden dürfen.

Der Apotheker sah diese Vorschrift durch den Schmuck-Verkauf nicht verletzt und erhob vor dem Verwaltungsgericht (VG) in Arnsberg erfolglos Anfechtungsklage gegen die Ordnungsverfügung. Auch in der Berufung am Münsteraner Oberverwaltungsgericht (OVG) konnte der klagende Apotheker nicht durchdringen. Das OVG stellte sich auf den Standpunkt, dass der Magnetschmuck keine apothekenübliche Ware sei. Es reiche nicht aus, dass der Ware zugeschrieben werde, der Gesundheit möglicherweise zu dienen oder sie zu fördern. Vielmehr müssten diese Merkmale objektiv vorliegen. Dass Magnetschmuck diese Merkmale aufweist, sei nicht belegt.

Der Apotheker beschritt weiter den Klageweg und führte in der Revisionsverhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) aus, dass er die Auslegung des in § 25 ApBetrO 2004 festgeschriebenen Merkmals „apothekenüblich“ durch Behörde und Gerichte für fehlerhaft hielte. Der Kläger machte geltend, dass dadurch sein grundgesetzlich garantiertes Recht auf freie Berufsausübung (Art. 12 GG) verletzt sei. Die nach § 25 ApBetrO 2004 beziehungsweise nach der Neufassung (2012) des Gesetzes in § 1a X Nr. 2 ApBetrO 2012 verlangte, auf die Gesundheit bezogene, Zweckbestimmung sei gegeben. Die Tatsache, dass Magnetpflaster als apothekenüblich anerkannt seien und dass es zahlreiche Studien gebe, nach denen Magnetschmuck eine positive Wirkung auf da Grundwohlbefinden zugeschrieben werde, seien ausreichende Hinweise. Zwar sei die Wirksamkeit von Magnetschmuck nicht bewiesen, aber auch nicht deren Wirkungslosigkeit. Ähnlich verhalte es sich bei homöopathischen Mitteln, deren Verkauf auch zulässig sei. Und selbst, wenn der Magnetschmuck keine apothekenübliche Ware sei, müsse dem Kläger im Rahmen seiner Berufsausübung erlaubt sein, auch nichtapothekenübliche Waren im geringen Umfang anzubieten.

Dieser Auffassung schlossen sich de Bundesverwaltungsrichter nicht an. Vielmehr stellten sie fest, dass Magnetschmuck nicht der Gesundheit diene und deshalb nicht zum apothekenüblichen Angebotssortiments gehört, das dem vom Gesetzgeber gewollten Apotheken-Kernaufgaben Arzneimittelabgabe, Krankheitsvorsorge und Gesundheitsförderung entspricht und ein „Drugstore“-Angebot ausschließt. Dabei stellte das Gericht vor allem auf die Verkehrsauffassung des durchschnittlichen Verbrauchers ab, der nach Ansicht des Gerichts Magnetschmuck in der Regel keine gesundheitsförderliche Wirkung zuerkennt. Eine verfassungswidrige Beschränkung der Berufsausübung mochte das BVerwG ebenfalls nicht erkennen: Die Regulierung des Apothekensortiments und die damit verbundene Einschränkung der Berufsausübung richtet sich nach dem Gemeinwohl und sei deshalb verhältnismäßig.

BVerwG, Urteil v. 19. 9. 2013, Az. 3 C 15.12 

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