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Kostenpflichtige Abmahnung nach Vorabinformation treuwidrig

Nach Rechtsprechung des EuGH muss ein Parallelimporteur, der Arzneimittel für den Vertrieb in Deutschland umpacken will, den Markeninhaber vorab unterrichten und ihm auf Verlangen eine Musterverpackung zusenden. Bisher war offen, ob der Markeninhaber dem Parallelimporteur allfällige Beanstandungen in Form einer kostenpflichtigen Abmahnung mitteilen darf. Diese Frage wurde nun erstmals auf obergerichtlicher Ebene entschieden. Für das Oberlandesgericht Frankfurt a. M. verstößt der Markeninhaber mit der Kostenforderung gegen die Treuepflichten aus dem durch die Vorabinformation begründeten gesetzlichen Schuldverhältnis.
 
Sachverhalt
PB Pharma GmbH beabsichtigte, das Medikament Oxygesic aus Belgien einzuführen. Das Unternehmen unterrichtete daher die Markeninhaberin Mundipharma GmbH über den anstehenden Parallelimport und legte der Vorabinformation ein Verpackungsmuster bei.
 
Mundipharma reagierte mit einer kostenpflichtigen Abmahnung. Die Markeninhaberin beanstandete den Beipackzettel. Dieser enthielt im Gegensatz zum Original keinen Hinweis, dass Oxygesic 80 mg Retardtabletten gefährlich für Patienten seien, die nicht vorher mit Opioiden behandelt wurden. PB Pharma gab darauf die geforderte Unterlassungserklärung ab, die Zahlung der Abmahnkosten verweigerte sie.
 
Mundipharma klagte erfolglos vor dem Landgericht Frankfurt a. M. auf Erstattung dieser Kosten. Das Landgericht war der Auffassung, der Klägerin stehe kein Unterlassungsanspruch zu, da die Zusendung der Musterverpackung keine Erstbegehungsgefahr begründe. Außerdem sah es in der Kostenforderung einen Verstoß gegen Treu und Glauben. Die gegen dieses Urteil gerichtete Berufung wies das Oberlandesgericht Frankfurt a. M. mit Urteil vom 17. September 2015 (Az. 6 U 127/14) zurück. Die Klägerin verzichtete auf Revision zum Bundesgerichtshof, wodurch das Urteil Rechtskraft erlangte.
 
Urteilsbegründung
Das Oberlandesgericht verneint einen Schadensersatzanspruch der Klägerin aus Markenverletzung, da keine Verletzungshandlung vorliegt. § 14 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG untersagt zwar schon das bloße Anbringen eines geschützten Zeichens an der Verpackung, dies gilt jedoch nicht für Verpackungsentwürfe. Indes erkennen die Richter im Verhalten der Beklagten eine drohende Markenverletzung.
 
Der Markeninhaber kann sich gegen das Umpacken wehren: Da das Umpacken ohne Zustimmung des Markeninhabers nach Rechtsprechung des EuGH die Herkunftsgarantie der Marke gefährdet, ist deren Erschöpfung nicht gegeben (§ 24 Abs. 2 MarkenG).
 
Ein Umpackverbot darf allerdings nicht zu einer künstlichen Marktabschottung zwischen den EU-Mitgliedsstaaten führen. In diesem Fall lässt der EuGH das Umpacken zu, sofern
 
•    der Originalzustand des Medikaments nicht beeinträchtigt wird,
•    die Verpackung Originalhersteller und Umpacker ausweist,
•    der Ruf der Marke nicht geschädigt wird und
•    eine Vorabinformation des Markeninhabers stattgefunden hat.
 
Weil die Beklagte einen erheblichen Warnhinweis auf dem Beipackzettel weggelassen hat, ist der Originalzustand des Arzneimittels beeinträchtigt.
 
Durch die Ankündigung des Parallelimports besteht also die konkrete Begehungsgefahr einer Markenverletzung. Folgerichtig gestehen die Richter der Berufungsinstanz der Klägerin – anders als das Landgericht – einen Unterlassungsanspruch zu.
 
Besteht ein Unterlassungsanspruch, liegt die Abgabe einer außergerichtlichen Unterlassungserklärung im mutmaßlichen Interesse des Unterlassungsschuldners. Daher hat der Unterlassungsschuldner normalerweise nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag die Abmahnkosten zu tragen (§§ 670, 677, 683 BGB).
 
Allerdings begründet nach der BGH-Rechtsprechung im Aspirin-II-Fall die Vorabinformation ein gesetzliches Schuldverhältnis zwischen Parallelimporteur und Markeninhaber (BGH, Urteil vom 12.07.2007, Az. I ZR 147/04). Dieses verpflichtet beide Seiten, die berechtigten Interessen der jeweils anderen Seite zu achten. Eine kostenpflichtige Abmahnung durch den Markeninhaber verstößt nach Auffassung des Oberlandesgerichts gegen Treu und Glauben. Die Beklagte hat mit der Vorabinformation ja gerade den Interessen der Klägerin Rechnung getragen. Außerdem fallen die Prüfkosten des Markeninhabers unabhängig von der Beanstandung an. Auch der Parallelimporteur muss die Produktions- und Versandkosten der Musterverpackung selbst tragen.
 
Die Richter lassen offen, ob der Parallelimporteur bei einem Missbrauch (beispielsweise durch Verzicht auf eigene Prüfung der Verpackung) die Abmahnkosten zu tragen hat. Offen bleibt ebenso, was gilt, wenn das frühere Verhalten des Parallelimporteurs erwarten lässt, dass er sich nicht an die Beanstandungen der Markeninhaberin halten wird.
 
OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 17.09.2015, Az. 6 U 127/14