Keine Werbe-SMS ohne Einwilligungserklärung
Durch Beschluss hat das OLG Köln am 12. Mai 2011 entschieden, dass eine ausdrückliche Einwilligung vor ab zwingend eingeholt werden muss, wenn dem Betroffenen Werbung über den Versand von SMS zugestellt werden soll. Keine mutmaßliche Zustimmung liegt nach Ansicht des Gerichts dann vor, wenn die Telefonnummer des Mobilfunkanschlusses ohne das vorherige Einverständnis des Inhabers weitergegeben wurde, und der Versender der Werbe-SMS dennoch davon ausgeht, dass der Anschlussinhaber nichtsdestotrotz mit der Weitergabe seiner Nummer durch einen Dritten einverstanden gewesen ist. Dies gilt vor allem dann, wenn der Werbende erkennen musste, dass der Anschlussinhaber sein Einverständnis zur Weitergabe gerade nicht erteilt hat. Daran ändert sich nach Ansicht des OLG Köln auch nichts, wenn der Anschlussinhaber und der Dritte in einer engen persönlichen Beziehungen zu einander stehen.
Die Antragstellerin hatte in dem Rechtsstreit den Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen die Antragsgegnerin beantragt. Beide sind miteinander konkurrierende Stromlieferanten. Inhalt der einstweiligen Verfügung sollte es sein, "es zu unterlassen, geschäftlich handelnd zu Zwecken der Werbung für die Dienstleistungen des Lieferns von Strom und/oder Gas Verbrauchern ohne deren vorheriges ausdrückliches Einverständnis SMS zuzusenden und/oder zusenden zu lassen". Der Antrag wurde von ihr sodann begründet. Einer ihrer Kunden wurde von der Antragsgegnerin über die Festnetztelefonnummer kontaktiert. Dabei wurde dem Kunden mitgeteilt, dass der abgeschlossene Stromvertrag auf den neusten Stand gebracht werden sollte. Dazu sei es erforderlich, dass der Kunde auf eine zugestellte SMS mit "Ja" antwortet. Da der Kunde selbst keine SMS-Benachrichtigung empfangen konnte, hat er die Handynummer seiner volljährigen Tochter angegeben. Diese wurde anschließend von der Antragsgegnerin mittels einer Kurznachricht kontaktiert. Inhalt dieser SMS war eine Bevollmächtigung zur Kündigung des bisherigen Stromvertrag ist. Diese vorformulierte Erklärung hat die Tochter mit "Ja" beantwortet. Im Folgenden hat die Tochter im Namen ihrer Eltern dem Stromwechsel ausdrücklich widersprochen.
Das Landgericht hatte den Antrag im Ergebnis zurückgewiesen. Nach Ansicht der Richter zielte der Antrag lediglich auf die Zustellung der SMS an die Tochter ohne vorherige Einwilligung ab. Dies wurde jedoch vom Landgericht verneint, da die Weitergabe einer Nummer, um anschließend eine kurze Nachricht erhalten zu können, jedenfalls im engen Familienkreis als ausdrückliche Einwilligung aufzufassen gewesen ist. In der Sache hatte die eingelegte Beschwerde teilweise Erfolg.
Nach Ansicht des OLG Köln, ist der Antrag unter die abstrakten Tatbestandsmerkmale nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG zu subsumieren. Danach ist eine Werbung durch Zustellung einer SMS wettbewerbswidrig und somit unzulässig, wenn sie ohne die vorherige Einwilligung des Empfängers erfolgt. In diesem Fall stellt die Zustellung eine unzumutbare Belästigung dar. Demnach ergibt sich der Verstoß der Antragsgegnerin nach Meinung des Gerichts aus § 7 Abs. 1 und 2 Nr. 3 UWG in Verbindung mit §§ 3, 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1 UWG. Der Antrag wendet sich gegen die Verhaltensweise der konkurrierenden Antragsgegnerin. Das OLG Köln kommt sodann zu dem Entschluss, dass es für das Erfordernis einer Einverständniserklärung nicht ausreichend sein kann, wenn über den Mobiltelefonanschluss eines Dritten eine SMS vermittelt werden soll. In dem konkreten Fall konnten die Eltern folglich nicht über den Anschluss ihrer Tochter disponieren. Die Antragsgegnerin hätte dies in dem konkreten Einzelfall auch erkennen können. Denn letztendlich ging es in der Sache um den Stromvertrag der Eltern. Fehlt es nunmehr an einer vorherigen Einwilligung, die vom Adressaten ausdrücklich abgegeben werden muss, so ist gemäß § 7 Abs. 2 UWG stets eine unzumutbare Belästigung anzunehmen. Im Detail kommt es in einem solchen Fall nicht mehr darauf an, ob die Betroffenen Teilnehmer die Belästigung auch tatsächlich als solche gespürt haben.
OLG Köln, Beschluss vom 12.05.2011, Az. 6 W 99/11
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