Instagram: Influencerin muss Werbung kennzeichnen
Das OLG Frankfurt a. M. entschied mit seinem Beschluss vom 24.10.2019, Az. 6 W 68/19, dass eine Influencerin mit einem kommerziell genutzten Instagram-Account Verlinkungen auf fremde Unternehmen als Werbung kenntlich machen muss. Die Kennzeichnung müsse vor allem dann erfolgen, wenn aus den Umständen nicht unmittelbar erkennbar sei, dass es sich um eine Verlinkung zu kommerziellen Zwecken handele. Das sei etwa der Fall, wenn die Influencerin sich für eine Reiseinladung bedanke und mithilfe eines „tags“ (=Markierung) auf ein Unternehmen verlinke. Ob sie für jeden dieser „tags“ eine Gegenleistung erhalte, sei dabei unerheblich.
Uneinheitliche Rechtsprechung zu Werbekennzeichnung auf Instagram
Dies ist nicht die erste Entscheidung, die anlässlich des Verdachts einer getarnten Werbung eines Instagram-Influencers erging. So hatte das LG München I mit Urteil vom 29.04.2019, Az. 4 HK O 14312/18 entschieden, dass eine bekannte Influencerin ihre Posts mit Verlinkungen auf ein Unternehmen dann nicht als Werbung kennzeichnen müsse, wenn sie keine Gegenleistung dafür erhalte. Zu dieser Entscheidung kam das LG München bei dieser Influencerin, weil der angesprochene Personenkreis das gewerbliche Handeln der Influencerin auch ohne Kennzeichnung erkennen würde.
Influencerin bedankte sich via „tag“ bei Unternehmen für Reiseeinladungen
Der Senat des OLG Frankfurt a. M. ging bei seiner Entscheidung hingegen davon aus, dass der dort angesprochene Personenkreis ein gewerbliches Handeln nicht ohne weiteres erkennen könne. Die betroffene Influencerin und Youtuberin, die auf ihrer personalisierten Instagram Website über eine halbe Million Follower hatte, postete dort zahlreiche Bilder – überwiegend von sich selbst. In diesen Posts stellte sie Produkte und Dienstleistungen von Unternehmen dar und verlinkte in den Bildern mithilfe eines „tags“ auf die jeweiligen Firmen. Diese Posts machte sie nicht als Werbung kenntlich. In mindestens zwei Begleittexten zu Posts bedankte sich die Influencerin explizit bei zwei Produktherstellern für die Einladung zu zwei Reisen, für die tolle Unterkunft und die Verpflegung. Dabei verlinkte sie die Unternehmen mithilfe eines „tags“.
Abmahnung wegen verbotener redaktioneller Werbung
Ein Verlag war der Ansicht, bei dieser Art der Präsentation von Produkten und Dienstleistungen auf dem Instagram-Account der Influencerin handele es sich um verbotene redaktionelle Werbung. Er mahnte die Influencerin ab. Diese erwiderte darauf, dass sie für die Verlinkungen keinerlei Gegenleistung erhalten habe. Die „tags“ seien ausschließlich zu Informationszwecken gesetzt worden. Außerdem sei es für verständige Nutzer offensichtlich, dass es sich bei ihrer Instagram-Seite um einen gewerblich genutzten Instagram-Account handele. Der Verlag stellte daraufhin im einstweiligen Verfügungsverfahren beim Landgericht einen Antrag auf Unterlassen. Das Landgericht wies den Antrag jedoch zurück. Der Verlag erhob Beschwerde gegen diese Entscheidung.
Instagram-Auftritt stelle eine „geschäftliche Handlung“ dar
Das OLG Frankfurt a. M. gab dem antragstellenden Verlag recht. Zunächst erläuterte der Senat, dass gemäß § 5a Abs. 6 UWG unlauter handele, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich mache, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergebe. Bei dem Internetauftritt der Influencerin handele es sich in diesem Sinne um eine geschäftliche Handlung. Diesen Umstand habe die Influencerin auch nicht bestritten. Eine geschäftliche Handlung sei nach § 2 Abs 1 Nr. 1 UWG jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes von Waren objektiv zusammenhänge.
Influencerin präsentiere sich authentisch als Privatperson
Die angegriffenen Instagram-Posts mit den enthaltenen Verlinkungen auf andere Unternehmen dienen der Förderung dieser fremden Unternehmen. Mithilfe dieser Werbung solle der Absatz der präsentierten Produkte gesteigert sowie das Image des Herstellers und dessen Markenname gefördert werden. Dabei stelle sich die Influencerin in diesen Posts nicht als Werbefigur dar, sondern präsentiere sich privat. Sie lasse andere an ihrem Leben teilhaben und wirke dabei sehr authentisch. Mit ihren Posts, in denen sie auf ein Hotel und Restaurant verlinke, mache sie Werbung für dieses Unternehmen. In den redaktionellen Beiträgen der Posts lasse sich jedoch keine Verbindung zu dem verlinkten Hotel entnehmen.
Eine Danksagung sei ein Beleg für eine Gegenleistung
In den Begleittexten bedanke sich die Influencerin für die Planung ihrer Reise und die tolle Unterkunft und Verpflegung. Nach Ansicht des OLG Frankfurt a. M. sei dies ein Beleg dafür, dass sie von den Unternehmen eine Gegenleistung für ihre Werbung erhalte. Sie behaupte zwar, dass sie mit der Tochter der Hotelinhaberin befreundet sei. Dies ändere jedoch nichts daran, dass der Kontakt zu dem Hotel zugleich geschäftlich sei. Auch bei einem anderen Post sei kein redaktioneller Beitrag zu finden, der zu einer Verlinkung zu dem Unternehmen motivieren könnte. Aus der Antragsschrift ergebe sich außerdem, dass das Unternehmen für die Influencerin eine Reise finanziert habe. Entscheidend sei jedenfalls, dass die Danksagung der Influencerin ein Beleg dafür sei, dass die Verlinkung der Hotels eine geschäftliche Handlung darstelle.
Post mit „tag“ eines Unternehmens als Akquise-Maßnahme?
Die Influencerin sei unstreitig bereit, für Produktplatzierungen Entgelte von Drittunternehmen anzunehmen. Zu ihren Gunsten könne angenommen werden, dass sie nicht für jeden Post mit Verlinkung eine Gegenleistung erhalte. Dann sei jedoch naheliegend, dass sie damit das Ziel verfolge, neue Umsätze zu generieren. Mit den „tags“ mache sie Drittunternehmen auf sich aufmerksam, um deren Interesse an einer Kooperation im Wege eines Influencer-Marketings zu wecken. Das OLG Frankfurt a. M. schloss sich der Rechtsprechung des OLG Braunschweig an, wonach diese Zielsetzung für die Annahme einer geschäftlichen Handlung genüge. Keiner der beanstandeten Posts enthalte auch nur im Ansatz einen redaktionellen Beitrag, der das Setzen der „tags“ veranlasst haben könnte. Die Posts seien daher nicht als „privat“ zu behandeln. Hierin liege auch der Unterschied zu einer ähnlichen, aber dennoch abweichenden Fallgestaltung einer bekannten Entscheidung des Kammergerichts vom 08.01.2019, Az. 5 U 83/18. Dort hatte das Kammergericht entschieden, dass nicht jeder Instagram-Post Werbung darstelle, nur weil auf ein fremdes Unternehmen verlinkt werde.
Instagram-Account „insgesamt kommerziell“ – wegen Vermarktung eigener Produkte
Die Posts des Influencerin seien aus einem weiteren Grund als kommerziell zu betrachten: mit ihren Posts fördere die Influencerin auch ihr eigenes Unternehmen, denn sie nutze ihre Bekanntheit, um ihr eigenes Buch zu vermarkten. Nach Ansicht des OLG Frankfurt a. M. sei ihr Instagram-Account daher insgesamt als kommerziell und nicht je nach Post als kommerziell oder privat zu bewerten. Die Influencerin präsentiere sich als Person, die andere an ihrem Privatleben teilhaben lasse, nicht als gewerblich handelnde Unternehmerin. Die teils jugendlichen Follower seien an ihr als Privatperson interessiert, nicht als Werbebotschafterin für fremde Unternehmen. Trotz der Danksagungen in den Posts könne nicht angenommen werden, dass den Followern bewusst sei, dass sie mit ihrem Instagram-Account vorwiegend geschäftliche Interessen verfolge. Gerade das sei das Konzept des Influencer-Marketings: die Influencer erscheinen eben nicht als Werbefiguren, sondern als Privatpersonen. Aus den Umständen würde sich bei der Influencerin nicht ergeben, dass sie einen kommerziellen Zweck verfolge. Der Senat verbot der Influencerin daher, derartige Posts zu veröffentlichen, ohne sie als Werbung kenntlich zu machen.
Fazit: wenn es um die Frage geht, ob ein Influencer seine Posts als Werbung kennzeichnen muss, kommt es immer auf die Umstände des Einzelfalls an.
OLG Frankfurt a. M., Beschluss v. 24.10.2019, Az. 6 W 68/19
von Jacqueline Dischler, LL.M.