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Gegenabmahnungen sind grundsätzlich zulässig

a) Eine Gegenabmahnung ist grundsätzlich zulässig solange sie nicht Rechte zu missbrauchen versucht. Die aus einer Gegenabmahnung resultierenden Ansprüche auf Kostenerstattungen dürfen gegen die ursprüngliche Abmahnung aufgerechnet werden.

b) Die Veröffentlichung von Kommunikationsdaten (z.B. Telefonnummern), die grundsätzlich nicht erreichbar oder nicht existent sind, stellt eine Irreführung nach § 5 UWG dar.

aa) In vorliegendem Fall ging es darum, dass ein Internethändler einen anderen Internethändler abgemahnt hatte. Die Abmahnung enthielt weiterhin eine Vertragsstrafe, die zu einem Anspruch auf Kostenerstattung führte.

Der abgemahnte Händler wiederum mahnte daraufhin den zuerst mahnenden Händler ab. Auch bei dieser Abmahnung wurde eine Vertragsstrafe benannt, die zu einer Kostenerstattung führte.

Einer der Händler unterwarf sich sodann dieser Abmahnung, wollte dabei allerdings die Vertragsstrafe durch ein Gericht feststellen lassen. Diese Unterwerfung nahm der andere Händler stillschweigend an.

Das Gericht führt hierzu aus, dass es grundsätzlich möglich sei, einer Abmahnung durch eine Gegenabmahnung zu begegnen. Dies sei nur dann ausgeschlossen, wenn diese Gegenabmahnung rechtsmissbräuchlich erfolge, was im Einzelfall zu prüfen sei. Eine Aufrechnung der Kosten dieser Abmahnungen sei daher ebenfalls möglich.

Auch sei es zulässig, eine Abmahnung abzuändern. Unmöglich sei es allerdings, die Entscheidung über die Höhe der Vertragsstrafe in die Entscheidung eines Gerichtes zu übergeben. Es sei zwar nach §§ 315 und 317 BGB möglich, eine solche Entscheidung durch einen Dritten treffen zu lassen, jedoch seien davon staatliche Gerichte ausgeschlossen (vgl. BGH, Az. V ZR 222/93 und III ZR 177/96). Hierdurch teile sich die Unterwerfung nach § 139 BGB in zwei, rechtlich voneinander getrennte, Teile auf: die Unterwerfung und die Vertragsstrafe.

Durch die stillschweigende Annahme der veränderten Abmahnung sei diese auch durchsetzbar. Hinsichtlich der Vertragsstrafe ergebe sich allerdings ein anderes Bild, da diese durch die stillschweigende Annahme und gleichzeitige Nichtigkeit der Gerichtsklausel insgesamt ungültig geworden sei. Um eine Vertragsstrafe dennoch durchsetzen zu können, müsse der Abmahnende erneut klagen. Die Berechtigung dieser Klage müsse aber vom Gericht dann nicht mehr geprüft werden (Vollstreckungszwang nach § 890 ZPO), was für den Kläger einen erheblichen Vorteil mit sich bringe.

bb) Des Weiteren bezog sich die erste Abmahnung auch auf angegebene Kontaktdaten auf der Angebotsseite des zuerst abgemahnten Händlers, die entweder grundsätzlich nicht erreichbar waren oder aber nicht existierten.

Hierzu betont das Gericht den Tatbestand der Irreführung nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb), in dem Falle, dass ein Händler auf seiner Webseite Angaben zu Kontaktmöglichkeiten (z.B. Telefon, Fax, Adresse) mache, die nicht erreichbar oder nicht existent seien.

In der Praxis bedeutet dies, dass auf eine Abmahnung durchaus mit einer Gegenabmahnung reagiert werden kann. Auch können die Kosten dieser Abmahnungen gegeneinander aufgerechnet werden. Gleichwohl muss darauf geachtet werden, dass diese Gegenabmahnung nicht rechtsmissbräuchlich ist, z.B. nur eingereicht wird, um dem Gegner Kosten aufzuerlegen. Weiterhin sind Modifikationen des Abmahntextes zwar möglich, es können jedoch keine staatlichen Gerichte zur Festlegung einer Vertragsstrafe herangezogen werden. Der Abmahnende, der solche Veränderungen stillschweigend hinnimmt, macht diese rechtswirksam. Außerdem müssen Kontaktmöglichkeiten (wie E-Mail, Telefon, Fax oder Adresse) der Händler auf Internetseiten grundsätzlich erreichbar sein.

OLG Hamm, Urteil vom 22.08.2013, Az. 4 U 52/13