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Festsetzung der Kosten eines Testkaufs im Kostenfestsetzungsverfahren

Macht ein Erstattungspflichtiger einen Herausgabeanspruch nicht geltend, ist die Herausgabe eines erworbenen Testproduktes Zug um Zug gegen die Erstattung der im Rahmen des Testkaufs entstandenen Kosten grundsätzlich nicht notwendig. Dies hat das Hanseatische Oberlandesgericht (kurz OLG Hamburg) mit Beschluss vom 12.03.2014 (Az. 4 W 23/13) festgestellt und damit der Beschwerde der Klägerin gegen einen vom LG Hamburg erlassenen Kostenfestsetzungsbeschluss stattgegeben.

Die Klägerin hatte dabei im Vorfeld des Verfahrens eine gefälschte Markenjacke im Onlineshop des Beklagten über die Auktionsplattform ebay.de erworben und in der Folge urheberrechtliche Ansprüche gegen diesen geltend gemacht. Da der Beklagte nicht vor Gericht erschienen und zur Sache keine Angaben gemacht hatte, verurteilte das LG Hamburg ihn antragsgemäß im Rahmen eines Versäumnisurteils zur Unterlassung des weiteren Handels mit derart urheberrechtlich geschützten Artikeln.

Weiterhin stellte das LG Hamburg einen Kostenfeststellungsbeschluss auf, in dessen Rahmen dem Beklagten die Kosten für das Verfahren auferlegt wurden. In diesem Zusammenhang nicht von dem LG Hamburg berücksichtigt wurden dabei jedoch die durch den Kläger antragsgemäß geltend gemachten Kosten für den Testkaufes der Jacke.

Das LG begründete dies vorliegend mit der Überlegung, dass der Beklagte die Erstattung der Kosten für den Testkauf nur gegen Herausgabe der Jacke Zug um Zug zu leisten habe.

Hiergegen richtete sich die vorliegende sofortige Beschwerde der Klägerin. Insbesondere wies diese darauf hin, dass der Besitz der gefälschten Markenware für den Beklagten als gewerblichen Händler strafbar sei. Zudem stehe der Klägerin bei verpflichtender Herausgabe zumindest ein urheberrechtlicher Vernichtungsanspruch gegen den Beklagten zu.

Das OLG Hamburg folgte dabei dem Begehren des Klägers und verurteile den Beklagten entsprechend zur Erstattung der im Zusammenhang mit dem Testkauf entstandenen Kosten.
Die Richter stellten hierbei zunächst fest, dass die Notwendigkeit der Herausgabe des Kaufgegenstandes Zug um Zug gegen Erstattung der Kosten höchst umstritten ist. Demnach verlangt eine Auffassung, dass dem Erstattungspflichtigen unabhängig von einem möglichen urheberrechtlichen Vernichtungsanspruch grundsätzlich ein Anspruch auf Herausgabe Zug um Zug zustehe, während nach einer anderen Meinung der Anspruch auf Erstattung grundsätzlich unabhängig von einem Herausgabeanspruch bestehe. Nach wiederum anderer Meinung gilt dies nur, wenn ein solcher Herausgabeanspruch zweifelsfrei feststellbar und unstreitig vorliegt.

Eine Streitentscheidung für eine der genannten Auffassungen musste jedoch vorliegend nicht durch das OLG Hamburg getroffen werden. Die Richter stellten demnach fest, dass ein Herausgabeanspruch des Erstattungspflichtigen grundsätzlich auch eine entsprechende Geltendmachung eben dieses Anspruches bedarf. Der Beklagte hatte jedoch vorliegend keinen Gebrauch von seinem grundsätzlichen Recht auf rechtliches Gehör gemacht. Dies hatte er dabei nicht nur im Rahmen des eigentlichen Verfahrens, sondern auch im Zusammenhang mit der Kostenfeststellung versäumt.

Da der Beklagte damit keinerlei Ansprüche auf Herausgabe der Jacke geltend gemacht hat, sei ein entsprechender Erstattungsanspruch der Klägerin vorliegend auch ohne Herausgabe Zug um Zug gegeben.

Das OLG Hamburg hat sich damit im Ergebnis dem Erfordernis eines Streitentscheids entzogen und lediglich die verschiedenen Meinungen zum Kern der vorliegenden Problematik angeführt. Welcher Meinung dabei dem Vorzug zu geben ist, bleibt nach wie vor auch in der Rechtsprechung stark umstritten. Aufgrund der fehlenden Äußerung des Beklagten ist dabei auch in diesem Fall nicht mit einer höchstrichterlichen Feststellung durch den BGH zu rechnen. Eine gefestigte Rechtsprechung zu der vorliegenden Thematik wird damit auch in näherer Zukunft nicht vorliegen.

OLG Hamburg, Beschluss vom 12.03.2014, Az. 4 W 23/13