WeR

Abmahnmissbrauch durch Carola Gonzalez bestätigt

Die Abmahnerin Carola Gonzalez von der Heine Apotheke Blankenese, Hamburg, und Rechtsanwalt Patrick Richter sind vom LG Hamburg, Urteil vom 30.04.2015, Az. 327 O 257/14, im Zuge einer Widerklage und Drittwiderklage wegen Rechtsmissbrauchs und vorsätzlich sittenwidriger Schädigung zum Schadensersatz verurteilt worden. Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig (Stand: 06.05.2015).

Seit November 2011 hat die Hamburger Apothekerin und Inhaberin der Heine Apotheke Blankenese, Frau Carola Gonzalez, durch die Hamburger Rechtsanwälte Richter Süme massenhaft Onlinehändler abmahnen lassen (wir berichteten).

Bis Februar 2013 waren, nach eigenen Bekundungen der Abmahnerin, 169 Abmahnungen ausgesprochen, sodass sich deshalb die Frage der Rechtmäßigkeit der Abmahnungen stellte.

Nachdem wir für einen unserer Mandanten zahlreiche Indizien vortragen konnten, die unseres Erachtens für den Rechtsmissbrauch sprachen, haben wir im Herbst 2013 ein Verzichtsurteil erwirkt, mit dem die Inhaberin der Heine Apotheke Blankenese auf Unterlassungs- und Abmahnkostenerstattungsansprüche verzichtete. Dieser Verzicht war die letzte Möglichkeit für Carola Gonzalez, ein Urteil des Landgerichts Hamburg zu vermeiden, das die Frage des Abmahnmissbrauchs umfassend erörtert hätte (wir berichteten).

Dies hielt Carola Gonzalez allerdings nicht davon ab, ihre Abmahntätigkeit wenige Wochen nach den Hinweisen der Gerichte auf den Rechtsmissbrauch fortzusetzen und Rechtsanwalt Patrick Richter von der Hamburger Kanzlei der Richter Süme Rechtsanwälte mit weiteren Abmahnungen zu beauftragen.

Sofern sich die Abgemahnten weigerten, die mit den Abmahnungen geltend gemachten Rechtsanwaltsgebühren von RA Patrick Richter auszugleichen, ließ die Abmahnerin Gonzalez mehrfach Klage auf Abmahnkostenerstattung zum Landgericht Hamburg erheben, so auch in einem aktuellen Fall, der mit Urteil des Landgerichts Hamburg vom 30.04.2015, Aktenzeichen 327 O 257/14, zumindest einen erstinstanzlichen Abschluss gefunden hat.

Das Landgericht Hamburg kam in der derzeit noch nicht rechtskräftigen Entscheidung zunächst zu dem Ergebnis, dass die dort streitgegenständliche Abmahnung der Frau Carola Gonzalez aus Mai 2014 rechtsmissbräuchlich im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG ist. Ein Anspruch auf Abmahnkostenerstattung bestehe daher nicht.

Wegen des Rechtsmissbrauchs bestätigte das LG Hamburg sodann einen Anspruch zu Gunsten unserer Mandantin Sabine Helbig aus Cham auf Erstattung der Kosten unserer außergerichtlichen Tätigkeit, den wir mit einer Widerklage gegenüber der Inhaberin der Heine Apotheke Blankenese geltend gemacht haben.

Im Wege der sog. Drittwiderklage haben wir für unsere Mandantin Sabine Helbig auch Herrn Rechtsanwalt Patrick Richter von den Rechtsanwälten Richter Süme persönlich sowie gesamtschuldnerisch mit Carola Gonzalez auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Das Landgericht Hamburg bestätigte daraufhin, dass RA Patrick Richter den Tatbestand einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung (§ 826 BGB) erfüllt habe und verurteilte auch ihn vollumfänglich zum Schadensersatz.

In seinem umfassend begründeten Urteil führt das LG Hamburg im Wesentlichen aus, dass die dort streitgegenständliche Abmahnung den Verdacht nähre, dass Carola Gonzalez in erster Linie im Gebührenerzielungsinteresse gehandelt habe. Dies ergebe sich aus dem Verhältnis von Gesamtkostenrisiko der Abmahnungen und der Kostenstruktur der Apotheke.

Zudem sei auch der vorgetragene Verdacht begründet, nachdem Carola Gonzalez in der Vergangenheit durch Rechtsanwalt Patrick Richter vollständig von Kosten und Risiken der Abmahntätigkeit freigestellt worden ist.

Nach dem eigenen (!!!) Vortrag von Carola Gonzalez und RA Patrick Richter habe es sich bei ihrer Klageforderung um eine wirtschaftlich inexistente Forderung gehandelt, was Anhaltspunkte für ein missbräuchliches Verhalten biete. Dies ergebe sich insbesondere daraus, dass die Abmahnerin Carola Gonzalez einerseits von Kosten in Höhe von 25.000,00 € freigestellt worden sei, indem dieser Betrag von Rechtsanwalt Richter bzw. seiner Haftpflichtversicherung übernommen worden ist. Andererseits habe Rechtsanwalt Patrick Richter Kosten für verlorene Verfahren in Höhe weiterer 15.000,00 € unmittelbar selbst übernommen. Es sei kein einziger Fall offengelegt worden, in dem Carola Gonzalez im Falle des Unterliegens Kosten und Risiken hat tragen müssen. Es sei insgesamt unstreitig, dass etwaige Kosten ihres Rechtsanwalts Patrick Richter niemals von Carola Gonzalez eingefordert worden wären, „nach dem Motto, die Hand, die einen füttert, nicht zu beißen“. Im Verhältnis zur Abmahnerin Carola Gonzalez habe RA Richter überhaupt nicht abgerechnet und ihr „systematisch und bewusst“ das Ausfallrisiko abgenommen.

Der drittwiderklagend gegen Rechtsanwalt Patrick Richter geltend gemachte Schadensersatzanspruch ergebe sich aus § 826 BGB, sein Abmahnverhalten erfülle den Tatbestand der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung. Er habe konkludent nicht nur das Bestehen der Forderung behauptet, sondern auch, dass die Abmahnerin Carola Gonzalez seine Forderung begleichen werde, sofern wiederum die Abgemahnten nicht zahlen würden. Gleichzeitig sei Rechtsanwalt Patrick Richter aber bewusst gewesen, dass genau dies nicht der Fall war. Es entspräche der von ihm praktizierten Geschäftsbeziehung, Carola Gonzalez „systematisch vom Ausfallrisiko frei zu halten“. Die gegenüber der Abgemahnten geltend gemachte Forderung sei nicht bloß überzogen gewesen, sie sei schlichtweg wirtschaftlich nicht existent. Dies sei Herrn Rechtsanwalt Patrick Richter auch bewusst gewesen, weil es seiner Art und Weise entsprach, wie er die Mandatsbeziehung zu Carola Gonzalez regelte und wirtschaftlich vernünftig empfand.

„Einer vermeintlichen wirtschaftlichen Vernunft folgend den Versuch zu unternehmen, sich zu Lasten der Beklagten Einkünfte zu verschaffen, in dem vollen Bewusstsein, seiner Auftraggeberin das Ausfallrisiko abgenommen zu haben und dies der Gegenseite nicht zu offenbaren, ist sittenwidrig.“, so das Landgericht Hamburg in seinem Urteil abschließend wörtlich.

Auch wenn die Entscheidung noch nicht rechtskräftig ist, stellt sie einen Lichtblick für alle Abgemahnten dar.

Abgemahnte können das Urteil des LG Hamburg zum Anlass nehmen, ihren Vorgang erneut rechtlich überprüfen zu lassen.

Zumindest theoretisch wäre es – je nach Einzelfall – denkbar, auf Grundlage dieser Entscheidung strafbewehrte Unterlassungserklärungen zu kündigen, gezahlte Abmahnkosten und/oder Vertragsstrafen zurückzuverlangen und Ansprüche auf Ersatz der eigenen Rechtsanwaltskosten geltend zu machen.



UPDATE 18.05.2015: Berufung eingelegt

Gegen das Urteil des LG Hamburg vom 30.04.2015, Az. 327 O 257/14, hat die Heine Apothekerin Carola Gonzalez Berufung einlegen lassen.


UPDATE 12.06.2015: Berufung eingelegt II

Auch RA Patrick Richter hat Berufung gegen das Urteil des LG Hamburg vom 30.04.2015, Az. 327 O 257/14, einlegen lassen.


UPDATE 22.08.2016: OLG Hamburg bestätigt rechtsmissbräuchliche Abmahnungen

Mit seinem Urteil vom 11.08.2016 hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg zum Aktenzeichen 3 U 56/15 bestätigt, dass die Abmahnung der Heine-Apothekerin Carola Gonzalez rechtsmissbräuchlich ist und damit ihre Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil des LG Hamburg zurückgewiesen.

Den Rechtsmissbrauch begründet das OLG Hamburg mit deutlichen Worten.

Betroffene können diese Entscheidung zum Anlass nehmen, Regressansprüche zu prüfen und gegen die ursprünglich abgegebene strafbewehrte Unterlassungserklärungen vorzugehen.

Das Urteil des OLG Hamburg vom 11.08.2016, Az. 3 U 56/15, finden Sie HIER im Volltext.

Den Volltext der erstinstanzlichen Entscheidung (LG Hamburg, Urteil vom 30.04.2015, Az. 327 O 257/14) haben wir nachfolgend veröffentlicht.

Das Urteil ist aber noch nicht rechtskräftig (Stand: 06.05.2015).

Landgericht Hamburg
Az.: 327 O 257/14

Verkündet am 30.04.2015

Urteil
IM NAMEN DES VOLKES

In der Sache

1) Carola Gonzalez, Erik-Blumenfeld-Platz 1, 22587 Hamburg als Inhaberin der Heine Apotheke Blankenese
- Klägerin u. Widerbeklagte -

Prozessbevollmächtigte:

2) Patrick Richter, Gertigstraße 38, 22303 Hamburg
- Drittwiderbeklagter -

Prozessbevollmächtigter:

gegen

Sabine Helbig, Schwanenstraße 2, 93413 Cham
- Beklagte u. Widerklägerin-

Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte Weiß & Partner, Katharinenstraße 16, 73728 Esslingen, Gz.: 4117/14 AB08AB/fb

erkennt das Landgericht Hamburg - Zivilkammer 27 - durch XXX auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 26.03.2015 für Recht:

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Auf die Widerklage werden die Klägerin sowie der Drittwiderbeklagte verurteilt, als Gesamtschuldner an die Beklagte 550,- EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 21.01.2015 zu zahlen.

III. Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Beklagten haben die Klägerin und der Drittwiderbeklagte als Gesamtschuldner 35% und die Klägerin weitere 65% zu tragen. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

IV. Das Urteil ist hinsichtlich Ziffern II. und III. vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

V. Der Streitwert wird auf EUR 1.534,60 EUR festgesetzt.

Tatbestand

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch. Die Beklagte begehrt widerklagend von der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten die Erstattung außergerichtlicher Rechtsverteidigungskosten wegen der Abwehr der klägerseitigen Abmahnung.

Die Klägerin betreibt eine Apotheke in Hamburg-Blankenese, die seit 40 Jahren besteht und die die Klägerin zum 01.10.2011 übernommen hatte. Die Beklagte betreibt einen Online-Shop unter www.biobiene-shop24.de, über den sie u.a. auch Nahrungsergänzungsmittel vertreibt. Der Drittwiderbeklagte ist Rechtsanwalt, der die Klägerin seit Jahren regelmäßig vertritt.

Mit Schreiben vom 05.05.2014 sprach der Drittwiderbeklagte im Namen der Klägerin gegenüber der Beklagten eine Abmahnung wegen gesundheitsbezogener Angaben in der Werbung der Beklagten für das Produkt Urovit Cranberry Pulver aus (Anlage K 1). Die Beklagte unterwarf sich im Wege des notariellen Unterlassungstitels (Anlage K 2).

Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten nach einem Geschäftswert von EUR 20.000,- und einer 1,3 Geschäftsgebühr.

Die Klägerin beantragt zuletzt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin EUR 984,60 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 05.06.2014 zu zahlen, wegen des Ausspruchs der Abmahnung vom 05.05.2014.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Widerklagend und drittwiderklagend beantragt die Beklagte zuletzt,

die Klägerin sowie der Drittwiderbeklagte zu verurteilen, als Gesamtschuldner an die Beklagte 550,- EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 21.01.2015 zu zahlen.

Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte beantragen,

die (Dritt-)Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, bei der Klageforderung handele es sich um eine inexistente Forderung, weshalb die Abmahnung rechtsmissbräuchlich sei. Die Klägerin habe zu keinem Zeitpunkt Aufwendungen des regelmäßig mandatierten Drittwiderbeklagten beglichen. Es gäbe den Verdacht, dass der Drittwiderbeklagte nie abrechne, sondern dass die Klägerin von Kosten und Risiken vollständig freigestellt sei. Überweisungen seien stets vom Konto des Drittwiderbeklagten selbst erfolgt. In einem Verfahren gegenüber der Zivilkammer habe er eingeräumt, den Streitwert für die interne Abrechnung noch nicht bestimmt zu haben und es daher vorbehalten bleibe, „den Kostenerstattungsanspruch noch abzuändern“ (unter Bezugnahme auf das Az. 315 O 11/14).

Zur Abmahntätigkeit der Klägerin trägt die Beklagte unter Bezugnahme auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung am 19.02.2013 vor dem Hanseatischen Oberlandesgericht vor, dass die Klägerin bis zum Ende des ersten Geschäftsjahres 89 Abmahnungen wegen Verstößen gegen Grundpreisangaben ausgesprochen habe, mithin allesamt kurz nach Übernahme der Apotheke. Die Kostenbelastung der Klägerin aus den Klage- und Antragsrücknahmen der Klägerin am 19.02.2013 vor dem Hanseatischen Oberlandesgericht sei erheblich gewesen. In der Zeit von November 2011 bis zum 19.02.2013 seien mindestens 166 Abmahnungen dieser Art ausgesprochen worden. Das Gesamtkostenrisiko belaufe sich daher auf 1,3 Millionen Euro. Die wirtschaftlichen Verhältnisse der Klägerin, wie sie in der Vergangenheit gegenüber dem Gericht dargelegt worden seien, gäben eine umfangreiche Abmahnpraxis nicht her, wenn man die Angaben der Klägerseite zu ihren Umsätzen mit der typischen Kostenstruktur von Apotheken vergleiche.

Die Klägerin sei selbst nie vor Gericht aufgetreten; der Drittwiderbeklagte entscheide alles alleine. Dass vorliegend auch kein Antrag auf Androhung von Ordnungsmitteln gestellt worden sei, obwohl sie, die Beklagte, sich lediglich mit notarieller Erklärung unterworfen hatte, nähre auch den Verdacht, dass es der Klägerin nur um die Generierung von Kosten ginge und nicht um die Verfolgung von Unterlassungsansprüchen. Wenn, wie vorliegend, die Klägerin in keinem einzigen Fall mit Kosten belastet worden sei, sei die Forderung von Aufwendungsersatz demnach absurd. Die Klägerin könne nicht etwas ersetzt verlangen, was sie selbst nie zu zahlen hatte. Die Klägerin sei vielmehr nur ein Abmahnvehikel, was zeige, dass sich die Abmahntätigkeit verselbständigt habe.

Zur (Dritt-)Widerklage trägt die Beklagte vor, zur Abwehr der klägerseitigen Abmahnung ihrem Prozessbevollmächtigten ein Honorar in Höhe von 550,- EUR gezahlt zu haben. Sie ist der Auffassung, dies sowohl von der Klägerin als auch vom Drittwiderbeklagten erstattet verlangen zu können, weil letzterer aus § 826 BGB hafte. Das Vorgehen in der Sache 416 HKO 169/14 – Berufungserhebung einen Tag nach Verhandlungstermin ohne schriftliche Urteilsgründe - lasse darauf schließen, dass sich auch die Verfahrensführung komplett verselbständigt habe.

Die Klägerin trägt demgegenüber vor, dass im Zeitraum 01.01.2014 bis 30.06.2014 13 Abmahnungen ausgesprochen worden seien, davon 11 gleichgelagerte wegen gesundheitsbezogener Werbung. Zwischen 19.02.2013 und Ende 2013 habe es etwa 20 Abmahnungen gegeben. Sie beziffert ihre Umsätze im Zeitraum 01.01.2014 bis 30.06.2014 auf Beträge zwischen X TEUR und X TEUR monatlich, insgesamt also X TEUR im Halbjahr. Davon würden die mit den gesetzlichen Krankenkassen abrechenbaren Umsatzanteile zwischen und X TEUR monatlich betragen, insgesamt also rd. X TEUR im Halbjahr. Die Klägerin macht geltend, dass die gegenwärtige Abmahnung 2 1/2 Jahre nach Übernahme der Apotheke ausgesprochen worden sei und den Kern des Apothekensortiments betroffen habe.

Die Klägerin habe keine Kostenbelastung durch die Rücknahmen vor dem OLG erlitten. Diese Kosten seien von der Haftpflichtversicherung des Drittwiderbeklagten bezahlt worden, abzüglich eines Selbstanteils des Drittwiderbeklagten in Höhe von 2.500,-, den dieser selbst getragen habe (vgl. Anlage K 5 und 6). Lediglich aus prozesstaktischen Gründen seien nicht nur die einstweiligen Verfügungsverfahren, sondern auch die Hauptsacheverfahren zurückgenommen worden. Auch die außerhalb Hamburgs anhängig gemachten Ansprüche aus Abmahnungen seien in der Mehrzahl verloren gegangen, nachdem Internetberichte um die OLG-Rücknahmen kursiert hätten. Dazu habe auch das von der Beklagten erwähnte Verfahren in Bayreuth gehört. Diese Kosten iHv 15.000,- EUR habe der Drittwiderbeklagte übernommen; ein Regress gegenüber der Versicherung sei nicht erfolgt. Dieses Verhalten folge, so der Drittwiderbeklagte, der wirtschaftlichen Vernunft, einen guten Mandanten, der ihm viele Aufträge erteile, im Falle eines Misserfolgs nicht mit Gebühren zu belasten. Er habe es als eine Selbstverständlichkeit angesehen, die Kosten für die verlorenen Verfahren, zu denen er der Klägerin nach dem Termin vom 19.02.2013 geraten habe, zu übernehmen.

Der Drittwiderbeklagte, der sich den Vortrag der Klägerin zu eigen macht, trägt ergänzend vor, dass seinerzeit die Fortführung der Abmahntätigkeit Anwaltsfehler gewesen sei.

Die Mandatierung des Drittwiderbeklagten im vorliegenden Rechtsstreit sei aufgrund eines Telefonats mit Herrn G, dem Ehemann der Klägerin, am Maifeiertag erfolgt, in der daraufhin spontan vereinbarten Besprechung mit Herrn G. In dieser seien 7 Abmahnungen beauftragt worden, die dann am 05.05.2014 ausgeführt worden seien. Es bestünde nach wie vor keinerlei Honorarvereinbarung, es gelte allein das Gesetz. In der vorliegenden Sache sei im Nachgang auf die Drittwiderklage die Sache abgerechnet worden (Anlagen DWB 1 und 2), weshalb nunmehr der Antrag auf Zahlung an die Klägerin gerichtet sei.

Auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 30.10.2014 und vom 26.03.2015 wird ergänzend Bezug genommen. Die Klägerin und die Beklagte haben wechselseitig die ordnungsgemäße Prozessvollmacht gerügt.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist unzulässig, jedenfalls aber unbegründet. Die Widerklage und Drittwiderklage ist zulässig und begründet.

I.
Die Parteien sind ordnungsgemäß vertreten. Auf die wechselseitigen Rügen der ordnungsgemäße Prozessvollmacht sind sowohl vom Klägervertreter, als auch vom Beklagtenvertreter entsprechende Vollmachtsnachweise zur Akte gereicht worden.

II.
Die Klage ist unzulässig, jedenfalls aber unbegründet, denn die der Klageforderung zugrunde liegende Abmahnung war rechtsmissbräuchlich, § 8 Abs. 4 S. 1 UWG.

1. Nach § 8 Abs. 4 UWG ist die Geltendmachung eines Anspruchs rechtsmissbräuchlich, die vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen. Dabei ist anerkannt, dass eine umfangreiche Abmahntätigkeit für sich genommen noch kein Indiz für ein überwiegendes Gebührenerzielungsinteresse ist (vgl. OLG München, NJWE-WettbR 1998, 29, 30); vielmehr ist eine Gesamtwürdigung vorzunehmen. Ein Indiz für einen Missbrauch kann es sein, wenn die Abmahntätigkeit sich verselbständigt, das heißt in keinem vernünftigen Verhältnis zur eigentlichen Geschäftstätigkeit steht und bei objektiver Betrachtung an der Verfolgung bestimmter Wettbewerbsverstöße kein nennenswertes wirtschaftliches Interesse außer dem Gebührenerzielungsinteresse bestehen kann (BGH NJW 2001, 371 - Vielfachabmahner). Ferner ist es ein Indiz für einen Missbrauch, wenn der beauftragte Anwalt das Abmahngeschäft „in eigener Regie“ betreibt, insbesondere selbst Wettbewerbsverstöße erst ermittelt oder den Auftraggeber vom Kostenrisiko ganz oder teilweise freistellt (OLG Frankfurt GRUR-RR 2007, 56, 57; Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Auflg. 2015, § 8 UWG Rdnr. 4.12b). Die missbräuchliche Abmahnung ist nicht berechtigt iSd § 12 Abs. 1 S. 2 UWG (BGH WRP 2012, 930 - Bauheizgerät). Es kann daher kein Aufwendungsersatz verlangt werden (BGH GRUR 2013, 307 - Unbedenkliche Mehrfachabmahnung).

2. Das Vorliegen eines Missbrauchs ist von Amts wegen zu prüfen, wobei die Darlegung und Beweislast jedoch grundsätzlich bei dem Beklagten liegt. Gelingt es dem Beklagten die grundsätzlich für die Antragsberechtigung des Klägers sprechende Vermutung zumindest zu erschüttern, liegt es am Kläger Tatsachen vorzutragen, die den Missbrauchsverdacht widerlegen (vgl. OLG Köln, NJW 1993, 571 ff.). Die Beklagte hat ihrer Darlegungslast genüge getan. Der Vortrag der Klägerin ist demgegenüber nicht geeignet, den begründeten Missbrauchsverdacht zu entkräften.

Im Einzelnen:

a) Die Beklagte hat nicht nur zur früheren Abmahntätigkeit bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Hanseatischen Oberlandesgericht am 19.02.2013 vorgetragen, sondern auch zur Zeit danach. Sie hat die Eigenangaben der Klägerin zu ihren Umsätzen ausgewertet und Angaben zur durchschnittlichen Kostenstruktur einer Apotheke gemacht und auf dieser Basis das Gesamtkostenrisiko der Klägerin in ein Verhältnis gesetzt. Die Beklagte hat zudem weitere Indizien vorgetragen, wie die Behauptung, Überweisungen seien stets vom Konto des Drittwiderbeklagten selbst erfolgt und dass dieser sich auch nach außen hin offengehalten habe, den Streitwert für die interne Abrechnung noch abzuändern. Schließlich nährt auch der Umstand, dass vorliegend kein Antrag auf Androhung von Ordnungsmitteln gestellt wurde, obwohl die Beklagte sich lediglich mit notarieller Erklärung unterworfen hatte, den Verdacht, dass die Klägerin in erster Linie im Gebührenerzielungsinteresse handele.

b) Dieser Vortrag der Beklagten ist erheblich und genügt, die grundsätzlich für die Antragsberechtigung der Klägerin sprechende Vermutung zu erschüttern. Die Beklagte hat begründete Verdachtsmomente vorgetragen, die den Verdacht zu begründen geeignet waren, dass der Drittwiderbeklagten in der Vergangenheit Abmahntätigkeit nie gegenüber der Klägerin abgerechnet, sondern die Klägerin von Kosten und Risiken vollständig freigestellt habe.

aa) Es entspricht ständiger Rechtsprechung der Hamburger Wettbewerbsgerichte, dass der Aufwendungsersatzanspruch nach § 12 Abs. 1 S. 2 UWG bereits ab dem Zeitpunkt der Eingehung einer Verbindlichkeit einen Freistellungsanspruch begründet. Hierfür genügt die Mandatierung des Rechtsanwaltes im Interesse des Unternehmers, die Abmahnung für ihn auszusprechen (vgl. nur OLG Hamm, GRUR-RR 2014, 133, 134). Auf die Fälligkeit der Gebührenforderung des Rechtsanwalts kommt es im Rahmen der Geltendmachung des Freistellungsanspruchs nicht an.

bb) Allerdings ist der Aufwendungsersatzanspruch nach einhelliger Auffassung auf die tatsächliche Höhe begrenzt (OLG Hamburg, Urt. v. 12.11.2008 - 5 U 245/07, zitiert nach juris Tz. 32; OLG Hamm, aaO.; Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Auflg. 2015, § 12 UWG Rdnr. 1.96a). Dabei sind fiktive Kosten der Abmahnung nach der Rechtsprechung des Hanseatischen Oberlandesgerichts gerade nicht zu erstatten, da sie keine Aufwendung darstellen (OLG Hamburg, aaO.). Die Beklagte hat vorliegend im Ergebnis in Abrede gestellt, dass die Klägerin in Bezug auf die streitgegenständliche Abmahnung aufgrund von Regelungen des Mandatsvertrages überhaupt Zahlungen erbringen müsse bzw. in der geltend gemachten Höhe Aufwendungen gehabt habe. Dann wäre die Klägerin aber von vorneherein überhaupt keine Verbindlichkeit eingegangen, die sie zur Befreiung davon hätte berechtigen können. Hierfür ist auch das Verhalten in der Vergangenheit als Indiz heranzuziehen.

cc) Die Klägerin hat, zu dem Zeitpunkt noch vertreten durch den Drittwiderbeklagten, auf den Hinweis der Kammer, dass die Einwendungen der Beklagten ausreichende Anhaltspunkte für ein missbräuchliches Verhalten bieten dürften (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 30.10.2014), auf den Vortrag der Beklagten erwidert. Dieser Vortrag belegt allerdings seinerseits den von der Beklagten formulierten Verdacht des Rechtsmissbrauchs. Denn nach dem eigenen Vortrag der Klägerin und des Drittwiderbeklagten handelt es sich bei der Klageforderung um eine wirtschaftlich nicht existente Forderung.

(1) Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte haben eingeräumt, dass die Klägerin keine Kostenbelastung durch die Rücknahmen vor dem OLG erlitten hat, sondern dass die Kosten iHv 25.000,EUR von der Haftpflichtversicherung des Drittwiderbeklagten - und dessen Selbstanteil von diesem unmittelbar - getragen wurden. Dies gilt auch für die gleichfalls zurück genommenen Hauptsacheverfahren. Darüber hinaus haben Klägerin und Drittwiderbeklagter eingeräumt, dass auch die außerhalb Hamburgs anhängig gemachten Ansprüche aus Abmahnungen in der Mehrzahl verloren gegangen sind und gleichwohl der Klägerin die Kosten nicht in Rechnung gestellt wurden; diese Kosten iHv 15.000,- EUR hat vielmehr der Drittwiderbeklagte übernommen. Ein Regress gegenüber der Versicherung erfolgte nicht. Überhaupt hat er eingestanden, die Kosten für die verlorenen Verfahren, zu denen er der Klägerin nach dem Termin vom 19.02.2013 geraten habe, zu übernehmen. Damit hat die Klägerseite und der Drittwiderbeklagte nicht einen einzigen Fall vorgetragen, in welchem tatsächlich die Klägerin für eine Abmahnung des Drittwiderbeklagten Kosten getragen hätte. Vielmehr ist unstreitig, dass etwaige Kosten vom Drittwiderbeklagten auch im Unterliegensfall nicht eingefordert worden wären, nach dem Motto, die Hand, die einen füttert, nicht zu beißen. Die gegenüber den Abgemahnten in der Vergangenheit geltend gemachten Forderungen waren daher wirtschaftlich in Wahrheit nicht existent. Der klägerische Freisteilungsanspruch ging nach dem eigenen Bekunden der Klägerseite ins Leere, weil der Drittwiderbeklagte die Klägerin ohnehin nicht in Anspruch genommen hätte.

(2) Dieses Verhalten erfüllt den Tatbestand des Rechtsmissbrauchs. Denn eine Abmahnung ist rechtsmissbräuchlich, die vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen entstehen zu lassen. Dies ist im Wege einer Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls einschließlich des Prozessverhaltens zu ermitteln. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Denn es ist (rechts-)missbräuchlich, sich einer Forderung zu berühmen, die wirtschaftlich in Wahrheit nicht existiert, weil nämlich der Klägerin das Ausfallrisiko nicht nur in vereinzelten Fällen, sondern - wie vorliegend - systematisch und bewusst vom Drittwiderbeklagten abgenommen worden war (vgl. OLG Frankfurt, GRUR-RR 2007,56,57; Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Auflg. 2015, § 8 UWG Rdnr. 4.12b). Eine solche Kostenregelung entspricht auch nicht der behaupteten Abrechnung "nach Gesetz", zutreffend wäre gewesen mitzuteilen, dass überhaupt nicht abgerechnet wird. Der Konzeption des Lauterkeitsrechts als einer wechselseitigen Kontrolle des Wettbewerbs ist jedoch immanent, dass als Korrektiv stets die Überlegung des Unternehmers steht, in wie weit er das mit der Beauftragung eines Rechtsanwalts verbundene Kostenrisiko vor dem Hintergrund seiner eigenen Betroffenheit von dem behaupteten Rechtsverstoß und seiner finanziellen Möglichkeiten zu tragen bereit ist. Maßgebend ist anerkanntermaßen nämlich stets die Sichtweise eines wirtschaftlich denkenden Unternehmers (vgl. BGH GRUR 2001, 260, 261 - Vielfachabmahner; Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Auflg. 2015, § 8 UWG Rdnr. 4.12). Dieses Korrektiv wird durch eine systematische und vollständige Freihaltung durch den beauftragten Rechtsanwalt ad absurdum geführt, was einer Verselbständigung der Abmahntätigkeit gleichkommt. Denn die Entscheidung des Mandanten ist ohne das Kostenkorrektiv offenkundig wertlos.

(3) Zwar ist führen auch nach der Spruchpraxis der Kammer möglicherweise rechtmissbräuchliche Verhaltensweisen der Vergangenheit nicht zu einer dauerhaften Annahme von Rechtsmissbrauch, weil dies einer von § 8 Abs. 4 UWG nicht gewollten dauerhaften Sperre gleichkäme, die der Konzeption des Lauterkeitsrechts als marktimmanenter Kontrolle zuwiderliefe. Auch ist zu sehen, dass - anders als etwa Verstöße gegen die PAngV - Verstöße aufgrund unzulässiger gesundheitsbezogener Angaben nach der HCVO sehr viel tiefer in den Wirkungsbereich einer Apotheke eingreifen, so dass ein nachvollziehbare(re)s Interesse einer Apotheke an der Unterbindung von Verstößen dieser Art besteht. Auch ist zu konstatieren, dass sich die klägerische Apotheke nicht mehr, wie noch 2011, in ihrer (Neu-)Gründungsphase befindet. Dies berechtigt jedoch nicht zur Geltendmachung wirtschaftlich nicht existenter Forderungen.

(4) Von einer nicht existenten Forderung ist auch vorliegend auszugehen, selbst wenn der Drittwiderbeklagte in dem vorliegenden Fall - offenbar zum ersten Mal überhaupt - eine Abmahntätigkeit für die Klägerin dieser gegenüber abrechnete. Denn dies erfolgte nach eigenem Bekunden allein in Reaktion auf die Drittwiderklage und die damit standesrechtlich erzwungene Beendigung des zugrunde liegenden konkreten Mandats bzw. den erfolgten Mandatsentzug durch die Klägerin.

III.
Die Widerklage ist zulässig und begründet. Im Falle des Rechtsmissbrauchs kann der Abgemahnte seit dem 09.10.2013 - mithin im vorliegenden Fall - nach § 8 Abs. 4 S. 2 UWG n.F. seine Rechtsverteidigungskosten erstattet verlangen. Die Höhe der Gegenforderung ist nicht zu beanstanden; die Klägerseite hat den Vortrag der Beklagten. die Zahlung an ihren Prozessbevollmächtigten bereits geleistet zu haben, nicht bestritten.

IV.
Auch die Drittwiderklage ist zulässig und begründet. Der Anspruch folgt aus § 826 BGB. Das oben geschilderte Verhalten des Drittwiderbeklagten erfüllt den Tatbestand der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung. Durch die Forderung der streitgegenständlichen Abmahnkosten hat er konkludent nicht nur das Bestehen einer Ausgleichsforderung gegenüber seiner Auftraggeberin behauptet, sondern auch, dass diese im Falle, dass der Abgemahnte nicht zahlen sollte, die Forderung begleichen würde. Dem Drittwiderbeklagten war jedoch bewusst, dass letzteres nicht der Fall war. Zwar spricht die bloße Annahme von Rechtsmissbräuchlichkeit noch nicht für einen Schädigungsvorsatz. Auch waren der Klägerin (vertreten von dem Drittwiderbeklagten) von der erkennenden Kammer in der Vergangenheit Abmahnkosten in der Regel zugesprochen worden. In keinem der Fälle war allerdings bislang die innere Ausgestaltung des Kostentragungsrisikos zwischen Klägerin und Drittwiderbeklagten aufgeklärt worden. Vorliegend entsprach es jedoch der vom Drittwiderbeklagten praktizierten Geschäftsbeziehung zur Klägerin, sie systematisch vom Ausfallrisiko frei zu halten. Die vorliegend gegenüber der Beklagten geltend gemachte Forderung war daher nicht etwa überzogen (so im Fall des OLG Köln, GRUR-RR 2013, 341, 342), was einer vorsätzlichen Schädigung im Wege stünde, sondern schlichtweg wirtschaftlich nicht existent, der Freistellungsanspruch ging ins Leere. Dies war dem Drittwiderbeklagten bewusst, entsprach es doch der Art und Weise, wie er die Mandatsbeziehung mit der Klägerin regelte und wirtschaftlich vernünftig empfand. Einer vermeintlichen wirtschaftlichen Vernunft folgend den Versuch zu unternehmen, sich zu Lasten der Beklagten Einkünfte zu verschaffen, in dem vollen Bewusstsein, seiner Auftraggeberin das Ausfallrisiko abgenommen zu haben und dies der Gegenseite nicht zu offenbaren, ist sittenwidrig.

V.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 100 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 11 ZPO; die Abwendungsbefugnis der Klägerin auf §§ 711, 709 ZPO.

Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig (Stand: 06.05.2015).