Zur Kerngleichheit der beiden Werbemaßnahmen

Wird eine bereits beanstandete Arzneimittelwerbung so abgewandelt, dass sie in ihrer neuen, abgewandelten Form eine erstmalige Verkehrs- bzw. Fehlvorstellung auf dem Markt begründet, liegt nach einem Beschluss des Oberlandesgerichts (OLG) Hamburg keine sogenannte Kerngleichheit der beiden Werbemaßnahmen vor. In einem solchen Fall greift auch kein gegen die ursprüngliche Werbung ergangenes Unterlassungsgebot, sondern es können nunmehr auch gegen die angewandelte Arzneimittelwerbung Rechtsmittel eingelegt werden.

In dem ersten Verfahren war es einer Arzneimittelfirma untersagt worden, zu Werbezwecken für das Arzneimittel A. und/oder B. unter Bezugnahme auf die Nutzenbewertung von Gliptinen (Arzneimittel zur Behandlung von Diabetes mellitus Typ 2) mit der Aussage durch den Gemeinsamen Bundesausschuss (G-BA-Beschluss) vom 1. Oktober 2013 zu werben: „Der DPP-4-Hemmer mit der besten Bewertung“.

Die abgewandelte Werbung
Das zweite Verfahren gegen die Arzneimittefirma betraf nun eine zweite, abgewandelte Werbemaßnahme, die lediglich im Hinblick auf den Wortlaut mit der Angabe „Der DPP-4-Hemmer mit der besten Bewertung“ und einer dargestellten Übersicht mit der ursprünglichen Werbung identisch war. Allerdings wies die neue Werbung Veränderungen dergestalt auf, dass einerseits die in der Zeile „G-BA-Beschluss“ gesetzten Haken mit Fußnoten versehen waren, die auf die Befristung des G-BA-Beschlusses verwiesen, und sich entsprechende Hinweise auch auf der Rückseite der Werbekarte fanden. Außerdem war die Überschrift der Werbekarte verändert worden. Während es in der früheren Werbung in der ersten Zeile der Werbung hieß: „Jetzt umstellen auf A.® und B.®:“ hieß es in der neuen Werbung: „Jetzt A.® und B.®:“.

Zwei Streitgegenstände
Gegen die Arzneimittelfirma wurde vorgebracht, dass sich der aktuelle Angriff gegen die neue - geänderte - Werbung als einen auch neuen Streitgegenstand richtete. In der sogenannten „Biomineralwasser“-Entscheidung des Bundesgerichtshofes von 2013 sei es jedem Anspruchsteller ausdrücklich offen gestellt worden, gegen eine konkrete Verletzungsform vorzugehen, sofern aus der Gesamtgestaltung der Werbung eine Irreführungsgefahr abgeleitet werde. Die nunmehr angegriffene konkrete Verletzungsform der zweiten Werbemaßnahme weiche von der seinerzeit verbotenen Verletzungsform ab. Die jeweiligen Verletzungshandlungen seien deshalb auch nicht kerngleich, was ein erneutes Vorgehen rechtfertige.

Eine Fehlvorstellung trotz separater Handlungen
Deshalb sei es nach Auffassung der Hamburger Richter auch zulässig, immer wieder abgewandelte Werbeunterlagen mit immer wieder derselben Begründung auf der Basis desselben fehlgeleiteten Verkehrsverständnisses anzugreifen. Führt eine konkrete Werbung eine bestimmte Fehlvorstellung herbei, kann es vorkommen, dass eine abgewandelte Werbung eine Fehlvorstellung des Verkehrs hervorruft, die aus den gegenüber der ursprünglichen Werbung gleichbleibenden Gründen unrichtig ist. Es fehlt in diesem Fall dennoch an einer Kerngleichheit der jeweiligen Verletzungshandlungen und der darauf gestützten Verbote, weil die jeweilige Werbung eigenständig darauf untersucht werden muss, ob sie gerade in ihrer konkreten Ausgestaltung zu einer - gegebenenfalls gleichen - Fehlvorstellung führt.

„Testfrage“ zur Feststellung einer Kerngleichheit
Die „Testfrage“ zur Feststellung einer Kerngleichheit nach Auffassung des OLG Hamburg ist daher stets, ob wegen einer neuerlichen Werbung auf der Grundlage eines bereits zur älteren Werbung ergangenen Verbotstitels bestraft werden kann. Die Darstellung des Beschlusses des G-BA wie auch die Art und Weise der Aufforderung zur Verordnung der beworbenen Mittel im vorliegenden Fall waren bei den Werbemitteln unterschiedlich. Sie mussten daher zur Feststellung der mit den Verfügungsanträgen vorgetragenen Verkehrsvorstellungen jeweils gesondert bewertet (und angegriffen) werden.

OLG Hamburg, Beschluss vom 28.04.2015, Az. 3 W 32/15