Gewinnspiel in Medikamentenbewerbung

Die Werbung eines nicht verschreibungspflichtigen Medikaments mittels eines Gewinnspiels in einer Fachzeitschrift für Angestellte im medizinischen Bereich ist auch bei geringwertigen Gewinnen unzulässig, sofern diese Gewinne nicht im Einklang mit dem Kodex § 23 der freiwilligen Selbstkontrolle für die Arzneimittelindustrie e.V. (FSA) stehen.

Hintergrund war die Klage eines Wettbewerbverbandes gegen den Hersteller eines nicht verschreibungspflichtigen Medikaments, der mit einem Preisausschreiben in einer Fachzeitschrift für Pharmazeutischtechnische Assistentinnen (PTA) warb. Die Gewinnantworten waren einfach aus dem Werbetext zu entnehmen, die Gewinne hatten einen Wert von ca. 6,- bis 22,- Euro.

Nach § 7 Abs. 1 Heilmittelwerbegesetz (HWG) in Verbindung mit § 4 Nr. 11 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerbs (UWG) seien Preise eines Gewinnspiels Werbegaben im Sinne des Gesetzes, so das Gericht.

Auch wäre zur Beantwortung der Gewinnfragen weder ein erheblicher Zeitaufwand noch eindeutiges Fachwissen notwendig gewesen. Durch die Gewinne sei der zeitliche und fachliche Aufwand dagegen mehr als ausgeglichen worden.

Für das werbende Unternehmen sei auch kein besonderer Nutzen erkennbar, der z.B. durch die Beantwortung der Fragen Rückschlüsse auf die antwortenden Personenkreise zuließe. Es ginge dem werbenden Unternehmen also folglich lediglich darum, dass die beworbenen medizinischen Mitarbeiter die Werbeaussagen zur Kenntnis nähmen.

Hier sei also wesentlich zu beachten, dass durch die Preise eine Beeinflussung der Empfänger möglich sei (vgl. BGH, Az. I ZR 99/07). Dies wäre durch die Wertigkeit der Gewinne angezeigt, da diese im Sinne des Kodex § 23 FSA überhöht sei.

Maßgeblich sei hierbei, dass der Gewinn in einem „angemessenen“ Verhältnis zur Leistung des Teilnehmers stehen müsse; für Ärzte würden dabei 30,- Euro als maximaler Betrag angenommen. Dieser Betrag sei allerdings für andere medizinische Berufe niedriger anzusetzen.

Ein weiterer Verstoß gegen den Kodex § 23 FSA könne darin gesehen werden, dass auch Laien in der Lage gewesen seien, die Fragen zu beantworten, also keine Fachkenntnisse erforderlich gewesen wären.

Das Gericht sieht außerdem die Möglichkeit, dass es durch die Beeinflussung der Empfänger zu Gesundheitsgefährdungen kommen könne und bezieht sich dabei auch auf ein Urteil des BGH (Az. I ZR 99/07), das bereits bei „Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung“ keine Verletzung der Art. 12 GG (Berufsausübungsfreiheit) und Art. 5 GG (Meinungsfreiheit) sieht.

Im konkreten Falle sei nämlich durchaus eine „mittelbare“ Gesundheitsgefährdung denkbar, da durch die mögliche Beeinflussung der PTA diese das beworbene Medikament Patienten empfehlen könnten, wodurch die Patienten evtl. keinen Arzt mehr aufsuchten, was dazu führen könnte, dass eine möglicherweise vorliegende schwerwiegende Erkrankung nicht erkannt würde. Das Gericht verweist dabei auf die beiden BGH-Urteile I ZR 265/01 und I ZR 117/07.

Für Pharmaunternehmen bedeutet dieses Urteil, dass sie bei Preisausschreiben im medizinischen Bereich sehr enge Grenzen ansetzen müssen, damit diese zulässig sind. Zum einen müssen die Fragen eine gewisse Fachkenntnis voraussetzen. Zum anderen dürfen die Preise keinen Wert haben, der nicht in angemessener Relation zur Leistung der Teilnehmer steht. Hierbei sind sowohl der Zeitaufwand, das entsprechende Durchschnittsgehalt der Empfängergruppe sowie evtl. finanzielle Aufwendungen der Teilnehmer (z.B. Telefonate) zu berücksichtigen; für Ärzte wird hier z.B. ein maximaler Wert von 30,- Euro angesetzt. Es ist insbesondere darauf zu achten, dass diese beiden Einschränkungen unabhängig voneinander wirken, also bereits der Verstoß gegen eine der Einschränkungen dazu führt, dass die Werbung mittels des Gewinnspiels unlauter ist.

OLG Köln, Urteil vom 10.12.2010, Az. 6 U 85/10