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Abmahnung Kinesio-Tapes

Abmahnung Kinesio-Tapes durch den Verband sozialer Wettbewerb e.V.


Abmahnung Kinesio-Tapes Verband sozialer Wettbewerb e.V.

Derzeit gehen uns vermehrt Abmahnungen des Verband sozialer Wettbewerb e.V. zu, in denen Werbeaussagen in Bezug auf Kinesio-Tapes beanstandet werden. In einem nun ergangenen Urteil des Landgericht Konstanz, 9. Kammer für Handelssachen, Az.: 9026/13 KfH, äußert sich das Gericht sowohl zur Aktivlegitimation des Verbands sozialer Wettbewerb e.V. in Bezug auf „Kinesio-Tape- Abmahnungen“ sowie zur Problematik, die derartige Heil- oder Wirkaussagen bei Kinesio-Tapes mit sich bringen:

„[…] Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist begründet.

1. Der Verfügungskläger ist nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt. Er ist ein rechtsfähiger Verband zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, der nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung im Stande ist, die Interessen auch tatsächlich wahrzunehmen. Dies ergibt sich bereits aus den zahlreichen vom Verfügungskläger angesprochenen Urteilen zu seiner Klagebefugnis. Auch die spezielle Voraussetzung, dass die gerügte Zuwiderhandlung der Verfügungsbeklagten die Interessen einer erheblichen Zahl von dem Verfügungskläger angehörenden Unternehmen berührt, ist gegeben. Durch die mit eidesstattlicher Versicherung seiner Geschäftsführerin glaubhaft gemachte Mitgliederliste des Verfügungsklägers ist insbesondere belegt, dass ihm 42 Hersteller und Großhändler von Arzneimitteln sowie 7 Apotheken angehören. Die von der Verfügungsbeklagten geltend gemachten Hauptwirkung der Kinesio-Tapes richtet sich auf Schmerzlinderungen.

Deshalb besteht eine konkrete Alternativität zu von Apotheken und Arzneimittelherstellern und -händlern angebotenen pharmazeutischen Schmerzmitteln, so dass jedenfalls aus diesem Gesichts-punkt heraus die Interessen der Mitglieder des Verfügungsklägers berührt sind.

2. Der Verfügungskläger hat glaubhaft gemacht, dass ihm hinsichtlich der begehrten Unterlassung nach §§ 3, 4 Nr. 11 , 5 Abs. 1 Nr. 1, 8 Abs. 1 UWG in Verbindung mit §§ 2 Abs. 1 und Abs. 5 Nr. 1, 3 Nr. 1, 4 Abs. 2 Nr. 1 Medizinproduktegesetz ein Verfügungsanspruch zusteht. Nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung irreführend, wenn sie unwahre Angaben oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über wesentliche Merkmale der Ware enthält. Gemäß § 3 HWG liegt eine unzulässige irreführende Werbung insbesondere dann vor, wenn Arzneimitteln Wirkungen beigelegt werden, die sie nicht haben. Insoweit sind - wie allgemein bei gesundheitsbezogener Werbung - strenge Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Werbeaussage zu stellen , da mit irreführenden gesundheitsbezogenen Angaben erhebliche Gefahren für das hohe Schutzgut des Einzelnen sowie der Bevölkerung verbunden sein können. (BGH, Urteil vom 06.02.2013 - I ZR 62/11 - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil, GRUR 2013, 649, Rd . Ziffer 15 mit weiteren Nachweisen). Bei unzulässig irreführender Werbung im Gesundheitsbereich in diesem Sinne sind zugleich die jeweils anwendbaren und irreführende Werbung verbietenden Normen Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG (BGH, Urteil vom 15.03.2012 - I ZR 44/11 - Artrostar, GRUR 2012, 1164, Rd. Ziffer 17; OLG Köln, Urteil vom 20.06.2008 - 6 U 9/08 GRUR - RR, 2009, 189, Rd. Nr. 2). Dies trifft hier auf § 4 Abs. 2 Medizinprodukte- Gesetz zu, wonach es verboten ist, Medizinprodukte in den Verkehr zu bringen, wenn sie mit irreführender Bezeichnung, Angabe oder Aufmachung versehen sind. Eine Irreführung liegt nach dieser Norm insbesondere dann vor, wenn Medizinprodukten eine Leistung beigelegt wird, die sie nicht haben.

Im Interesse des Gesundheitsschutzes der Bevölkerung gilt für Angaben mit fachlichen Aussagen auf dem Gebiet der gesundheitsbezogenen Werbung generell, dass  die Werbung nur zulässig ist, wenn sie gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entspricht (BGH, Urteil vom 06.02.2013, am angegebenen Ort, Rd. Ziffer 16; BGH, Beschluss vom 08.05.2013 - I ZR 94/09, Rd. Ziffer 3 - abgedruckt in Juris). Diese Voraussetzung ist nicht gegeben, wenn dem Werbenden jegliche wissenschaftlich gesicherte Erkenntnisse fehlen, die die werbliche Behauptung stützen können (BGH, Urteil vom 06.02.2013, am angegebenen Ort, und Beschluss vom 08.05.2013, am angegebenen Ort). Unzulässig ist es aber auch, wenn mit einer fachlich (noch) umstrittenen Meinung geworben wird, ohne die Gegenmeinung zu erwähnen (BGH, Urteile vom 07.12.2000 - I ZR 260/98 - Eusovit, WRP 2001 , 1171 , Rd. Ziffer 33; BGH, Urteil vom 06.02.2013, am angegebenen Ort). Der Nachweis, dass eine gesundheitsbezogene Angabe nicht gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entspricht, obliegt grundsätzlich dem Kläger als Unterlassungsgläubiger. Eine Umkehrung der Darlegungs- und Beweislast kommt allerdings dann in Betracht, wenn der Beklagte mit einer fachlich umstrittenen Meinung geworben hat, ohne die Gegenmeinung zu erwähnen. Der Werbende übernimmt in einem derartigen Fall dadurch, dass er eine bestimmte Aussage trifft, die Verantwortung für die Richtigkeit, die er im Streitfall auch beweisen muss. Ob die beanstandete Aussage wissenschaftlich umstritten ist, muss wiederum vom Kläger dargelegt und bewiesen werden. Eine entsprechende Umkehr der Darlegungs- und Beweislast gilt, wenn der Kläger darlegt und nachweist, dass nach der wissenschaftlichen Diskussion die Grundlagen, auf die der Werbende sich stützt, seine Aussage nicht rechtfertigen oder sogar jegliche tragfähige wissenschaftliche Grundlage für die Behauptung fehlt (BGH, Urteil vom 06.02.2013, am angegebenen Ort, Rd. Ziffer 32). […]“

Landgericht Konstanz, 9. Kammer für Handelssachen, Az.: 9026/13 KfH

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