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Werbung in kostenlosem E-Mail-Postfach stellen keine unzumutbare Belästigung dar

In einem Urteil vom 15.01.2019, Az. 3 U 724/18 kam das Oberlandesgericht Nürnberg zu dem Ergebnis, dass die Schaltung von Werbeanzeigen in E-Mail-Postfächern eines kostenlosen E-Mail-Dienstes die Benutzer der Plattform nicht unzumutbar belästige. Somit sei ein solches Verhalten des Werbenden nicht als unzulässig einzustufen.

Schaltung von Werbebannern in E-Mail-Accounts
Die Parteien sind Mitbewerber auf dem Strommarkt. Streitpunkt zwischen ihnen war die Schaltung von Werbebannern in den privaten Mailboxen von Nutzern eines kostenlosen E-Mail-Dienstes. Die Beklagte benutzte die E-Mail-Accounts für die Präsentation ihrer Stromlieferungsangebote.
Es handelte sich hierbei jedoch nicht um die direkte Einbindung eines Werbebanners und um einen direkten Link auf die Internetpräsenz der Beklagten, sondern um eine Werbeschaltung mittels eines sogenannten Adservers. Der Vorgang diesbezüglich gestaltet sich wie folgt: Es wird an der entsprechenden Stelle der Internetseite ein JavaScript-Code eingebunden. Öffnet der Nutzer die besagte E-Mail-Plattform wird eine Anfrage an den Adserver geschickt, einen Werbebanner aus dem Pool einzublenden. Der Adserver schickt sodann die entsprechenden Parameter an den Browser des Benutzers, wodurch ein Werbebanner am Bildschirm aufpoppt. Klickt dieser anschließend auf das Banner, wird er zunächst an den Adserver, der den Klick protokolliert, weitergeleitet, ehe er sich auf der Seite des Werbenden wiederfindet.

Werbeanzeigen waren optisch zu erkennen
Die streitgegenständlichen Werbeanzeigen unterschieden sich optisch allerdings von den normalen E-Mails im Postfach der Nutzer. Sie waren grau unterlegt, mit dem Hinweis „Anzeige“ versehen und konnten durch die gut vorzufindende Einblendung „x“ weggeklickt werden. Sie enthielten kein Datum, keinen Absender und auch keine E-Mail-Optionen wie „Beantwortung“ oder „Bearbeitung“.

Landgericht entschied zugunsten der Klägerin
Die Klägerin sah in der Vorgehensweise der Beklagten einen Verstoß gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Diesem Vortrag schloss sich das Landgericht Nürnberg-Fürth mit Urteil vom 22.03.2018, Az. 3 HK O 4495/17 an. Es sprach der Klägerin den Unterlassungsanspruch sowohl unter dem Gesichtspunkt des § 7 Abs. 2 UWG (Werbeanzeigen seien elektronische Post und ohne vorherige wirksame Einwilligung des Nutzers verbreitet worden) als auch unter dem der Generalklausel des § 7 Abs. 1 UWG (Werbeanzeige sei geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt werde) zu.

Berufungsgericht wies die Klage ab
Hiergegen wehrte sich die Beklagte mit dem Rechtsmittel der Berufung. Ihrer Meinung nach sei die Klage infolge der rechtsmissbräuchlichen Geltendmachung des Unterlassungsanspruches bereits unzulässig. Auf jeden Fall aber, erweise sich das Begehren mangels Vorliegens einer elektronischen Post (§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG) und einer unzumutbaren Belästigung (§ 7 Abs. 1 UWG) auch als unbegründet. Zwar überzeugte die Beklagte das Oberlandesgericht Nürnberg nicht von der Unzulässigkeit der Klage, jedoch aber von deren Unbegründetheit. Als Berufungsgericht stimmte es der Beklagten zu, dass der Klägerin der begehrte Anspruch unter keinem Aspekt des UWG zustehe.

Keine Unlauterkeit der Werbeanzeigen gemäß § 3a UWG
Der Senat führte zunächst aus, dass sich die streitgegenständlichen Werbeanzeigen nicht als unlauter gemäß § 3a UWG erweisen. Als Marktverhaltensvorschrift im Sinne der Norm sei zwar § 6 Abs. 1 Nr. 1 des Telemediengesetzes (TMG) anzudenken, allerdings richte sich diese Regelung nicht an die Beklagte. Die Vorschrift betreffe lediglich Diensteanbieter, also jede natürliche oder juristische Person, die eigene oder fremde Telemedien zur Nutzung bereithalte oder den Zugang zur Nutzung vermittle. Eine derartige Eigenschaft erfülle die Beklagte aber nicht.

Irreführungstatbestand des § 5a Abs. 6 UWG nicht einschlägig
Im Weiteren hielt das Berufungsgericht auch den Irreführungstatbestand des § 5a Abs. 6 UWG (Verschleierung des Werbecharakters der geschäftlichen Handlung) unstreitig für nicht einschlägig. Grund dafür sei, dass sich die Werbeanzeigen aufgrund ihrer Gestaltung hinreichend deutlich von einer E-Mail abheben würden, auch wenn diese im Posteingang erscheinen. Zudem seien sie ausdrücklich als Anzeige gekennzeichnet.

Führen die Werbebanner zu einer unzumutbaren Belästigung?
Problematischer war für das Gericht hingegen die Beurteilung, ob die von der Beklagten geschalteten Werbebanner als elektronische Post im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG angesehen werden können. Bejahe man diesen Umstand, so ergebe sich nämlich mangels vorheriger ausdrücklicher Einwilligung der Nutzer und mangels einer greifenden Ausnahme diesbezüglich eine unzumutbare Belästigung. Unter elektronischer Post verstehe man grundsätzlich jede über ein öffentliches Kommunikationsnetz verschickte Text-, Sprach-, Ton- oder Bildnachricht, die im Netz oder im Endgerät des Empfängers gespeichert werden kann, bis sie von diesem abgerufen wird. Nach den Ausführungen des Oberlandesgerichts erfasse der Begriff sowohl E-Mails als auch Dienste wie SMS oder MMS. Da die streitigen Werbeanzeigen in dem Postfach der Nutzer erschienen, galt es für den Senat zu prüfen, ob diesen ein E-Mail-Charakter oder aber eine E-Mail-Ähnlichkeit zukomme.

Werbebanner nicht als E-Mail zu qualifizieren
Im Rahmen einer ausführlichen Betrachtung kam das Gericht zuerst zu dem Ergebnis, dass die besagte Werbung entgegen der Auffassung der Klägerin nicht den Charakter eines normalen E-Mail-Schreibens aufweise. Begründet wurde dies seitens des Senats damit, dass bei der streitigen Einblendung von Werbung kein Versenden der Nachricht von einem Nutzer zu einem anderen Nutzer durch ein Dienstleistungsunternehmen erfolge. Die Darstellung der Werbung in einer bestimmten definierten Fläche der Internetseite über in der Webseite eingebundene, vordefinierte AdTags/AdSlots finde lediglich über den Adserver statt, ohne dass eine Adressierung an bestimmte Kunden stattfinde. Außerdem sei die Übermittlung einer E-Mail grundsätzlich erst dann abgeschlossen, wenn der durch eine individuelle E-Mail-Anschrift ausgewählte Adressat die Nachricht – üblicherweise vom Server seines Dienstanbieters – abrufe. Ein solches Abrufen setze ein bewusstes Verhalten voraus. Laut Berufungsgericht liege im Streitfall aber gerade kein Abruf der Nachricht in diesem Sinne vor. Vielmehr müsse der Benutzer des E-Mail-Dienstes lediglich auf der Webseite den E-Mail-Service mit einem Webbrowser öffnen, damit der Werbebanner mittels eines Adservers in Echtzeit angezeigt werde. Er merke von diesem Vorgang also gar nichts und könne sich nicht durch einen Willensentschluss für oder gegen das Anzeigen entscheiden.

Werbung auch nicht mit E-Mail vergleichbar
Darüber hinaus verneinte das Gericht eine Ähnlichkeit der Werbung mit einer normalen E-Mail. Ausschlaggebend hierfür sei bereits das oben beschriebene Erscheinungsbild der Anzeigen. Sowohl die optische Gestaltung als auch die fehlenden E-Mail-Funktionen sprächen eindeutig gegen eine Vergleichbarkeit. Hinzu komme, dass die Anzeigen auch nicht in die Zahl der ungelesenen E-Mails des jeweiligen Users eingerechnet werden. Überdies rechtfertige auch der Sinn und Zweck des  § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG nicht die Anwendung der Norm auf die beanstandete Werbung, so das Oberlandesgericht weiter. Die streitigen Werbebanner würden schließlich – über die „normale“ belästigende Wirkung von Werbung hinaus – nicht zu Belastungen oder einem Kostenaufwand des Nutzers der Plattform führen.

Generalklausel half Klägerin ebenso nicht weiter
Zuletzt hielt der Senat fest, dass auch keine „Werbung mit Nachrichten“ im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 4 lit. a) UWG vorliege und ebenso die Generalklausel des § 7 Abs. 1 S. 1 UWG mangels einer unzumutbaren Belästigung der Nutzer nicht zum Tragen komme. Zwar ergebe die vorzunehmende Abwägung der maßgeblichen Umstände, dass ein durchschnittlich empfindlicher Adressat durch die gegenständlichen Werbebanner belästigt werde. Allerdings erfolge dies durch die klare Erkennbarkeit der Werbung (Werbung enthält anstelle eines Absenders den Firmennamen des Werbenden) nicht in der vom Wortlaut der Norm geforderten unzumutbaren Art und Weise. Entscheidend sei nach Ansicht des Gerichts zudem, dass sich die Benutzer auf einer kostenfreien Webseite bewegen und sich somit einem klassischen Werbeumfeld bewusst sein müssten, zumal sie bei der Registrierung für den E-Mail-Dienst auch ausdrücklich auf die Finanzierung der Webseite durch Werbung hingewiesen werden. Das Gericht merkte am Ende seiner Entscheidung an, dass bislang höchstrichterlich noch nicht entschieden wurde, ob die streitige Werbeeinblendung eine elektronische Post im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG darstelle oder die Unzumutbarkeitsschwelle des § 7 Abs. 1 S. 1 UWG überschreite. Da eine derartige Einschätzung aber für eine unbestimmte Vielzahl von Fällen relevant werde, sei die Revision zuzulassen.  

Oberlandesgericht Nürnberg, Urteil vom 15.01.2019, Az. 3 U 724/18

von Sabrina Schmidbaur, Dipl.Jur.-Univ.