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Werbeanrufe trotz lockerer EU-Regeln unzulässig

Der BGH entschied: § 7 Abs. 2 Nr. 2 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), wonach die Durchführung von Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern ausschließlich nach einer vorausgegangenen Einwilligung zulässig ist (opt-in), ist mit dem Recht der Europäischen Union vereinbar. Bestätigungs-E-Mails sind nicht geeignet, ein entsprechendes Einverständnis des Verbrauchers zu belegen (Double-opt-in-Verfahren). Sie können auch nicht zu einer Beweiserleichterung zu Gunsten des Werbetreibenden bzw. zu Ungunsten des Verbrauchers herangezogen werden (BGH, Urteil vom 10.02.2011, Az. I ZR 164/09).

Relevante Normen: § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG; Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58 (EG)

Sachverhalt – Die wichtigsten Fakten des Falls in Kürze
Im Fall ging es um eine Allgemeine Ortskrankenkasse, die ihren Sitz und Geschäftsbereich im Bezirk des Landgerichts Dresden hat. Die Krankenhasse hatte sich gegenüber einer Verbraucherschutzzentrale dazu verpflichtet, Verbraucher nur dann zu Werbezwecken anzurufen, wenn diese zuvor ihr Einverständnis beurkundet hatten. Sollte die Ortskrankenkasse gegen diese Vereinbarung verstoßen, verpflichtete sie sich zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 5.000 €. Anlass des Rechtsstreits war der Anruf eines Callcenters, das im Jahr 2008 im Auftrag der Ortskrankenkasse tätig wurde. Das Callcenter rief zwei Verbraucher ohne deren ausdrückliches Einverständnis an. Die Krankenkasse machte diesbezüglich geltend, die Verbraucher hätten ihre Einwilligung bereits erteilt. Die Angerufenen hätten an einem Online-Gewinnspiel der Krankenkasse teilgenommen und hierbei ihr Einverständnis zu erkennen gegeben. Die von der Ortskrankenkasse geltend gemachte Einwilligung war im sogenannten Double-opt-in-Verfahren erteilt worden. Hierbei klicken Verbraucher zunächst ein vorbelegtes Feld an – etwa im Rahmen eines Gewinnspiels – mit dem die generelle Einwilligung zum Erhalt von Werbung abgegeben wird. Im Anschluss daran erhalten die Verbraucher eine Bestätigungs-E-Mail, in der sie erneut bestätigen müssen, mit dem Erhalt von Werbung einverstanden zu sein.

Nachdem die Klage der Verbraucherschutzzentrale zunächst beim Landgericht Dresden (LG Dresden, Urteil vom 08.04.2009, Az. 42 HKO 42/08) und sodann auch beim Oberlandesgericht Dresden (OLG Dresden, Urteil vom 22.09.2009, Az. 14 U 721/09) anhängig war, musste der BGH entscheiden. Streitentscheidend war, welche Anforderungen an den Beweis einer Einwilligung zu stellen sind und wer die Beweislast trägt.

Zusammenfassung des Urteils
Der Bundesgerichtshof führte in seinem Urteil aus, dass das deutsche Recht in § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG unaufgeforderte Werbeanrufe als unzumutbare Belästigung von Verbrauchern einstuft. Dem Grunde nach ginge das Gesetz also von der Unlauterkeit dieser Anrufe aus, die nur durch eine Einwilligung aufzuheben sei. Dies gilt nach Ansicht des BGH obwohl das Recht der Europäischen Union in der einschlägigen Richtlinie 2002/58 (EG) geringere Anforderungen stellt. Begründet wird dies mit einer Öffnungsklausel in einer Datenschutzrichtlinie der EU, die den nationalen Gesetzgeber dazu berechtigt, Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern von einem Einverständnis abhängig zu machen.

Das elektronische Doble-Opt-In-Verfahren ist nach Ansicht des Senats nicht geeignet, das notwendige Einverständnis des Verbrauchers einzuholen. Es sei schlichtweg nicht sichergestellt, dass es sich bei der in der E-Mail angegebenen Telefonnummer auch wirklich um den Anschluss des Absenders handele. Schließlich sei eine Vielzahl von Gründen denkbar, die zu einer versehentlichen (oder sogar vorsätzlichen) Eintragung einer falschen Telefonnummer führen könnten. Im Ergebnis musste die Ortskrankenkasse also die Vertragsstrafe von 5.000 € zahlen.

Praxishinweis und Bewertung des Urteils
Der erste Senat, der über die Sache zu entscheiden hatte, nutzte das Urteil zu weitreichenden Ausführungen über die Zulässigkeit des Double-opt-in-Verfahrens. Für die Praxis lässt sich deshalb festhalten, dass das Verfahren unzureichend ist, um ein Einverständnis in Werbeanrufe zu beweisen. Der BGH lässt das Double-opt-in-Verfahren damit nur für das Einverständnis zum Erhalt von Werbe-E-Mails ausreichen. Bei Werbeanrufen werden wesentlich höhere Herausforderungen aufgestellt, die ihren Ursprung wohl in der Einstufung der Anrufe als Belästigung finden. Für alle Werbetreibende, die auch in Zukunft weiterhin Werbeanrufe tätigen wollen, ist das Double-opt-in-Verfahren damit keine Option mehr.

BGH, Urteil vom 10.02.2011, Az. I ZR 164/09