Scheinselbstständigkeit Teil 2

Auch im zweiten Ratgeber zur Scheinselbstständigkeit steht die Sozialversicherungspflicht im Vordergrund. Wie sieht es bei Existenzgründern aus, die meistens nur einen Auftraggeber haben? Welche Rechtsmittel stehen den Betroffenen gegen die Entscheidung der Bundesversicherungsanstalt (BfA) zu? Diese und weitere Fragen beantwortet der vorliegende Ratgeber.

Inhalt

•            Befreiungsmöglichkeiten

•            Existenzgründer

•            Rechtsmittel

•            Beginn der Versicherungspflicht

•            Amtliche Eintragungen/Zulassungen

•            GmbH, KG oder OHG

•            Gesellschaft bürgerlichen Rechts

•            Freie Berufe

•            Handelsvertreter

•            Pflichten des Auftraggebers

•            Arbeitsrechtliche Folgen der falschen Einordnung

•            Urteile


Befreiungsmöglichkeiten

Bestimmte selbstständige Personenkreise können sich von der Rentenversicherungspflicht befreien lassen. Endgültig von der Rentenversicherung befreit werden auf Antrag u.a. Personen, die


  • nach erstmaliger Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit (bei nur einem Auftraggeber und ohne eigenen Beschäftigten über 400 €) - und zwar für drei Jahre

  • das 58. Lebensjahr überschritten haben, nachdem sie erstmals wie oben (also hauptsächlich für einen Auftraggeber + kein eigener Beschäftigter über 400 €) selbstständig werden und bereits vorher selbstständig waren.

Seit 1. Januar 2005 kann unter bestimmten Umständen auch ein Empfänger des Arbeitslosengelds II befreit werden. Befreit werden kann auch, wer aufgrund der Pflichtmitgliedschaft in einer öffentlich-rechtlichen Versicherungs- oder Versorgungseinrichtung versichert und zugleich Kammermitglied ist. Das gilt nach § 6 Abs. 1 SGB VI dann, wenn für die Tätigkeit bereits vor 1995 eine solche Verpflichtung bestanden hat, Beiträge angesichts der jeweils geltenden Beitragsbemessungsgrenze zu zahlen sind und Leistungen für verminderte Erwerbstätigkeit, Alter und für Hinterbliebene erbracht werden .

Zuständig für Befreiungsanträge ist die Bundesversicherungsanstalt für Angestellte (BfA). Die Befreiung gilt grundsätzlich nur für die jeweilige Beschäftigung oder selbstständige Tätigkeit. Wenn der Antrag innerhalb von drei Monaten ab dem Vorliegen der Voraussetzungen gestellt wird, gilt die Befreiung von Anfang an. Wird der Antrag später gestellt, ab Eingang des Antrags.


Existenzgründer

Existenzgründer sind zu Anfang meist nur für einen Auftraggeber tätig und haben keine eigenen Beschäftigten und sind daher versicherungspflichtig, § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI. Sie sind aber in der Beitragsbelastung begünstigt.

In den ersten drei Berufsjahren werden Existenzgründer ebenfalls von der Versicherungspflicht befreit, § 6 Abs. 1 a SGB VI.

Dies hat jedoch Konsequenzen für den Versicherungsschutz: Ein bereits als Arbeitnehmer erworbener Schutz bei Berufs- oder Erwerbsunfähigkeit kann, ebenso wie der Schutz für Hinterbliebene, verloren gehen. Spätere Rentenansprüche steigen nicht. Die Befreiungsmöglichkeit bietet somit nur Existenzgründern einen Vorteil, die keine Familie haben und vorher nicht in einem Arbeitsverhältnis standen.


Rechtsmittel

Für das Anfrageverfahren ist die Bundesversicherungsanstalt für Angestellte zuständig. Sie entscheidet durch Gesamtwürdigung des Einzelfalls. Vorher teilt sie dem Betroffenen mit, welche Entscheidung sie zu treffen gedenkt und gibt ihm damit die Möglichkeit, sich dazu zu äußern.

Gegen die Entscheidung eines Versicherungsträgers kann innerhalb eines Monats Widerspruch eingelegt werden. Das gilt auch für die anderen genannten Statusentscheidungen (also die der Krankenkassen und bei Betriebsprüfungen).

Hilft der Versicherungsträger dem Widerspruch nicht ab, ist Klage vorm Sozialgericht möglich. Widerspruch und Klage haben aufschiebende Wirkung, d.h. bis zur rechtskräftigen Entscheidung können keine Beiträge eingezogen werden.

Aber Vorsicht: Angefallene Beiträge werden mit Rechtskraft der Entscheidung fällig.


Beginn der Versicherungspflicht

Die Versicherungspflicht in der Sozialversicherung aufgrund eines Beschäftigungsverhältnisses beginnt grundsätzlich mit dem Eintritt in das Beschäftigungsverhältnis. In unklaren Fällen bringt das Anfrageverfahren den Vorteil, dass die Versicherungspflicht erst mit der Bekanntgabe der Entscheidung der BfA eintritt. Dies ist aber wiederum an enge Voraussetzungen geknüpft, die alle erfüllt sein müssen, § 7a Abs. 6 Satz 1 SGB IV:


  • Der Antrag muss innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit bei der BfA gestellt werden.

  • Der Beschäftigte muss dem späteren Zeitpunkt der Sozialversicherung zustimmen.

  • Er muss für den Zeitraum zwischen Beschäftigungsaufnahme und Entscheidung durch die BfA selbst für eine vergleichbare Absicherung für das finanzielle Risiko bei Krankheit und Altersvorsorge getroffen haben, die nach der Art der Leistungen der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung entspricht.

  • Zusätzlich wird verlangt, dass weder der Beschäftigte noch der Arbeitgeber vorsätzlich oder grob fahrlässig von einer Selbstständigkeit ausgegangen sind.

Die Krankenversicherung kann in einer freiwilligen Versicherung in der gesetzlichen Krankenkasse bestehen oder in einer privaten Krankenversicherung, die dann aber auch einen Anspruch auf Krankengeld beinhalten muss. Auch müssen die Angehörigen versichert werden, die sonst in der gesetzlichen Kasse familienversichert wären.

Bei Überschreiten der Jahresarbeitsentgeltgrenze besteht keine Pflicht zur eigenen Versicherung. Die Altersvorsorge kann in einer freiwilligen Versicherung in der gesetzlichen Rentenversicherung durch eine private Lebens-/Rentenversicherung für den Fall des Erlebens des 60. oder höheren Lebensjahres bestehen.

Das Sicherungsniveau ist unbeachtlich. Für die Beteiligten bringt das Anfrageverfahren einen Vorteil bei der Fälligkeit der Gesamtsozialversicherungsbeiträge. Diese wird in diesem Fall solange hinausgeschoben, bis die Statusentscheidung unanfechtbar wird. Die Beiträge ab Beginn der Versicherungspflicht werden dann spätestens mit den Beiträgen für den Monat fällig, der auf den Monat folgt, in dem die Entscheidung unanfechtbar wurde. Säumniszuschläge werden nicht erhoben.

Wenn nach dem Bescheid Sozialversicherungspflicht gegeben ist, muss vom Tag der Aufnahme der Beschäftigung an auch rückwirkend nachgezahlt werden. Das ist allerdings begrenzt durch die Verjährungsregeln des § 25 SGB IV. Danach tritt grundsätzlich in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem der Beitrag fällig wurde, Verjährung ein. Wurden die Beiträge allerdings vorsätzlich vorenthalten, verjähren die Ansprüche darauf erst nach 30 Jahren.


Amtliche Eintragungen / Zulassungen

Berufe, die einer amtlichen Eintragung oder Zulassung bedürfen, können auch dann selbstständig ausgeübt werden, wenn der Betroffene nur für einen Auftraggeber arbeitet und keine Mitarbeiter beschäftigt. Hierzu gehört auch die Eintragung in die Handwerksrolle. Die Eintragung ins Gewerberegister oder Handelsregister sind als alleiniges Kriterium nicht ausreichend.


GmbH, KG oder OHG

Ist der Auftragnehmer eine GmbH, KG oder OHG, ist ein abhängiges Arbeitsverhältnis ausgeschlossen. Dies gilt grundsätzlich auch für die Ein-Personen-Gesellschaft. Hier kann aber unter der besonderen Voraussetzung eine Versicherungspflicht als Selbstständiger in Betracht kommen (z.B. nach § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI).

Der persönlich haftende Gesellschafter ist in der Regel nicht abhängig Beschäftigter seiner Gesellschaft. Im Einzelfall kann aber nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichtes ein zusätzliches unselbstständiges Verhältnis vorliegen.


Gesellschaft bürgerlichen Rechts

Eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts entsteht bereits dann, wenn mindestens zwei Personen sich - vertraglich - entschließen, mit bestimmten Beiträgen einen gemeinsamen Zweck zu erreichen. Hier ist im Einzelfall zu prüfen, ob mit der Auftragnahme eine oder mehrere Gesellschafter ein abhängiges Arbeitsverhältnis eingehen.


Freie Berufe

Zu den so genannten Freien Berufen zählen bestimmte Gruppen, die sich durch eine besondere Qualifikation und Unabhängigkeit auszeichnen. Dazu zählen beispielsweise Anwälte, Steuerberater und Architekten aber auch Journalisten und Heilpraktiker. Sie unterliegen meist bestimmten berufsrechtlichen Spezialnormen.

Bezüglich der Frage der Scheinselbstständigkeit gilt hier indes nichts anderes als für andere Berufe: Auch ein Steuerberater kann selbstständig oder eben scheinselbstständig sein: Er kann in einem Arbeitsverhältnis stehen oder Nichtarbeitnehmer sein. Ob Selbstständigkeit vorliegt oder nicht, wird hier nach der gleichen Methode der Gesamtbetrachtung beurteilt, wie sonst auch - nach Maßgabe der genannten Kriterien.


Handelsvertreter

§ 84 Abs. 1 HGB definiert den Handelsvertreter als den, der als selbstständig Gewerbetreibender damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder abzuschließen.

Der Handelsvertreter ist Kaufmann im Sinne des HGB und kann als solcher eine eigene Firma führen. Selbstständiger Unternehmer ist der Handelsvertreter, wenn er als Unternehmer dem anderen Unternehmer gleich geordnet gegenübertritt. Beim Handelsvertretervertrag ist dies bei der Gestaltung der gegenseitigen Rechte und Pflichten zu berücksichtigen.

In Abgrenzung zum selbstständigen Handelsvertreter bezeichnet § 84 Abs. 2 HGB den angestellten Handelsvertreter, wenn er für einen Unternehmer Geschäfte vermittelt und in dessen Namen abschließt. Für Versicherungs- und Bausparkassenvertreter gilt § 92 HGB. Auch sie sind selbstständige Handelsvertreter, wenn sie die Voraussetzungen des § 84 Abs. 1 HGB erfüllen. Auch für den Fall des Handelsvertreters gilt, dass die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung sich nach den tatsächlichen Verhältnissen und nicht nach der vertraglichen Bezeichnung richtet.

Folgende Merkmale sind bei Handelsvertretern typischerweise starke Indizien für eine abhängige Beschäftigung:


  • Weisungen der Auftraggebers uneingeschränkt befolgen zu müssen

  • Verpflichtung zu detaillierten Berichten

  • Arbeitsort in den Räumen des Auftraggebers

  • Verpflichtung eine bestimmte EDV-Hard- und Software zu benutzen, wenn damit Kontrollmöglichkeiten des Auftraggebers verbunden sind

  • Zielvereinbarungen mit hohen Zielen; auch ein unverbindlicher Erfolgsplan fällt darunter, wenn er mit einer Sanktion verbunden ist. Dies ist auch dann der Fall, wenn der Provisionssatz mit der Anzahl der vermittelten Verträge steigt.

  • Verbot, Untervertreter einzustellen

  • Verpflichtung, nach Tourenplänen zu arbeiten

  • Verpflichtung, Adresslisten abzuarbeiten

  • Verbot der Kundenwerbung für eigene Zwecke

Pflichten des Auftraggebers

Der Auftraggeber muss prüfen, ob möglicherweise ein versicherungspflichtiges Arbeitsverhältnis vorliegt. Zu seinen Pflichten als Arbeitgeber gehören:


  • die Ermittlung des beitragspflichtigen Arbeitsentgelts die Berechnung und Abführung des Gesamtsozialversicherungsbeitrags

  • die Meldungen nach der DEÜV

  • die Führung von Lohnunterlagen

Alle Unterlagen, die für die Klärung entscheidend sind, ob ein versicherungspflichtiges Arbeitsverhältnis besteht oder nicht, hat der Auftraggeber aufzubewahren.


Arbeitsrechtliche Folgen der falschen Einordnung

Wurde ein Arbeitnehmer fälschlich als Selbständiger, freier Mitarbeiter oder dergleichen geführt - und stellt sich heraus, dass er in Wahrheit Arbeitnehmer ist, so hat dies nicht nur sozialversicherungsrechtliche, sondern selbstverständlich auch arbeitsrechtliche Folgen. Sie bestehen zum einen darin, dass sich der jetzt richtig als Arbeitnehmer Eingestufte voll und ganz auf die mit diesem Status verknüpften Schutzrechte berufen kann - also auf den Kündigungsschutz, auf das Teilzeit- und Befristungsgesetz, auf Mutterschutz- und Schwerbehindertengesetz. Dazu kommen z.B. auch Urlaub, und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall.

Für den Fall, dass beide Parteien, also Arbeitnehmer und Arbeitgeber sich über den wahren Status rechtlich geirrt haben, wird der Vertrag nur in Hinblick auf die Zukunft angepasst. Problematisch ist hier des Öfteren die Höhe der Vergütung. Sie entspricht nicht notwendigerweise dem vorher an den "freien Mitarbeiter" gezahlten Honorar. Abhängig vom Einzelfall, kann das Gehalt sich nach dem branchenüblichen Lohn richten - z.B. dann, wenn es sowohl einen Tarifvertrag als auch eine Honorarrichtlinie für freie Mitarbeiter gibt.

Der Arbeitgeber kann - wenn das fälschlich ausgezahlte Honorar höher war, als der eigentlich und für die Zukunft geltende zu zahlende Betrag - u.U. auch Rückforderungsansprüche haben (BAG Urteil vom 29.5.02).


Urteile

  • Die Abgrenzung zwischen abhängig Beschäftigten und Selbstständigen ist nicht nur bei der Beurteilung der so genannten Scheinselbstständigkeit von Subunternehmern, sondern generell zumindest ergänzend von der den Selbstständigen charakterisierenden Wechselbezüglichkeit zwischen dem unternehmerischen Risiko und einer dementsprechenden unternehmerischen Gestaltungsmacht vorzunehmen. Danach wird der Minderheitsgesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH, der de facto gleichberechtigt mit einem oder zwei Mitgesellschafter-Geschäftsführern einen kleinen bis mittleren Betrieb führt, eher dem Kreis der Selbstständigen zuzurechnen sein. BayLSG L 9 AL 279/97

  • Ein selbstständiger Versicherungsvermittler im Sinne des Handelsgesetzbuchs ist kein Arbeitnehmer. Er kann allerdings seit Jahresbeginn 1999 als "arbeitnehmerähnlicher Selbstständiger" rentenversicherungspflichtig sein. LAG Nürnberg, 7 Sa 658/98

Ein Fotograf, der vertraglich verpflichtet ist, einem Zeitungsverlag eine bestimmte Zahl von Fotos (hier: 80) pro Monat zu liefern und dafür pauschal honoriert wird, der aber zugleich verpflichtet ist, "im Rahmen betrieblicher Prioritäten freie Arbeitskapazitäten bereitzuhalten", ist kein selbstständiger Unternehmer, sondern Arbeitnehmer. BAG 5 AZN 154/98.


 

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